房产管理部门办理房地产抵押时可否不返还国有土地使用权

正文：一、问题的进出

　　某公司与银行签订房地产抵押合同，在办理房地产抵押过程中，房产管理机关不返还某公司的国有土地使用权证书。

　　问：房产管理局的这种做法是否有法律依据？

　　背景资料：某公司用于抵押的国有土地使用权，为一宗土地使用权，未作分割。用于抵押的房屋所有权，位于该宗国有土地使用权之上。

　　二、法律分析

　　现根据某公司提供的情况及背景资料，依据现行有效的法律、法规、部门规章及规范性文件，进行具体分析。

　　（一）房地产抵押登记的主管部门

　　根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第35条规定，土地使用权和地上建筑物、其他附着物抵押，应当依照规定办理抵押登记。

　　《房地产管理法》第61条第1款规定，房地产抵押时，应当向县级以上人民政府规定的部门办理抵押登记。

　　《担保法》第42条第2项也作了相同的规定。

　　根据《某市城市房地产交易管理暂行办法》第28条第1项规定，办理房地产抵押登记，应当持土地使用证、房屋所有权证、主合同、抵押合同、评估报告、有效身份证明等，到房产管理部门申请抵押登记，同时到土地管理部门申请土地使用权抵押登记。

　　《山东省城市房地产交易管理条例》第26条规定，抵押房地产，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押契约，并持有关证件到房地产交易主管部门申请抵押登记。该条例第4条第1款明确规定，省建设行政主管部门是省人民政府房地产交易主管部门，负责全省房地产交易管理工作。

　　《山东省城镇国有土地使用权出让和转让办法》第30条第1款则规定，土地使用权和地上建筑物、其他附着物出租或抵押时，须经城建或房产管理部门审核同意后方可签订租赁、抵押合同。

　　《城市房屋地产抵押登记管理办法》第7条则规定，国务院建设行政主管部门归口管理全国城市房地产抵押管理工作。

　　省、自治区建设行政主管部门归口管理本行政区域内的城市房地产抵押管理工作。

　　直辖市、市、县人民政府房地产行政主管部门（以下简称房地产管理部门）负责管理本行政区域内的房地产抵押管理工作。

　　《担保法解释》第60条规定，以担保法第42条第2项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。

　　由此可见，《某市城市房地产交易管理暂行办法》与山东省地方性法规，部门规章的规定均不一致。而山东省地方性法规和部门规章的规定则基本一致，即均规定，以房地产抵押的，办理抵押登记的部门为房产管理部门。而没有规定房产和国有土地使用权同时进行办理抵押登记。在实务中，对房地产抵押登记，也只是向房产管理部门办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效（《担保法》第41条规定）。

　　（二）抵押登记的法定条件

　　《房地产管理法》第48条规定，房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。

　　《担保法》第44条规定，办理抵押物登记，应当向登记部门提交下列文件或者复印件：（一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有权或者使用权证书。

　　《城市房屋地产抵押登记管理办法》第32条规定，办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件：

　　（一）抵押当事人的身份证明或法人资格证明；

　　（二）抵押登记申请书；

　　（三）抵押合同；

　　（四）《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；

　　（五）可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料；

　　（六）可以证明抵押房地产价值的资料；

　　（七）登记机关认为必要的其他文件。

　　由此可见，向房地产管理部门提交《国有土地使用权证》是抵押当事人的法定义务。如果不提交，则登记机关不予办理抵押登记手续。

　　经我们向某市房产局咨询，该市房产局办理房地产抵押登记的手续与《城市房屋地产抵押登记管理办法》第32条规定的条件相同。即提交材料：

　　1、抵押当事人为个人的，提交身份证或有效身份证明；抵押当事人为单位的，提交营业执照或法人登记证和法人有效身份证明（原件、复印件）；

　　2、房屋所有权证，共有的房屋还必须提交房屋共有权证和其他共有人同意抵押的书面证明；

　　3、国有土地使用权证（原件、复印件）；

　　4、房地产抵押范围平面图；

　　5、抵押登记申请审批书（表）；

　　6、借款合同；

　　7、抵押人为单位的应提供：

　　集体企业出具职代会证明及上级主管部门证明；

　　股份制企业出具董事会或股东大会决议及公司章程。

　　8、抵押人配偶的身份证、户口本及同意抵押的证明（配偶双方到场）；

　　9、可以证明房地产价值的资料；

　　10、委托代理的，个人出具公证委托书和受托人身份证或有效证明。单位出具委托书和受托人身份证或有效证明；

　　11、登记部门认为必要的其它资料。

　　工作时限：符合办理条件的，自交易中心受件窗口受理之日起5个工作日内办理完毕。

　　税费标准：抵押登记费80元/宗；住房抵押手续费抵押金额在50万元以下的150元/套，50万元以上的300元/套；其他房屋抵押手续费按照抵押金额分档累进计收：2000万元（含）以下部分0.7‰；2000－5000（含）部分0.175‰；5000－10000（含）部分0.105‰； 10000以上部分0.035‰。由抵押人承担。

　　（三）关于国有土地使用权抵押问题

　　根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条规定，地上建筑物，其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。

　　《担保法》第36条第1款的规定与上述规定相同。

　　《房地产管理法》第47条第1款规定，依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围的土地使用权，可以设定抵押权。

　　因此，某公司以房屋所有权抵押的，该房屋所占有范围内的国有土地使用权随之抵押。

　　根据《土地登记规则》第5条第1款规定，土地登记以宗地为基本单元。第60条第2款规定，宗地分割的，在原土地登记卡顺序上按宗地分割后支号的顺序排列。并应办理相应的法律手续。因此，某公司在没有办理宗地的分割手续的情况下，只能以该宗地的全部抵押，而不能分割。否则，就不符合《房地产管理法》第48条的规定。

　　（四）房产管理机关能否留置贵公司的国有土地使用权证书

　　《城市房屋地产抵押登记管理办法》第32条规定，提交国有土地使用权证是抵押人的法定义务。但根据该办法第34条第1款规定，以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执。并向抵押人颁发《房屋他项权证》。即贵公司在办理完毕相应的抵押登记手续后，《房屋他项权证》由抵押人收回。因此，作为国有土地使用权证，其没有任何权利不返还贵公司。也就是说，其留置国有土地使用权证没有任何法律依据。根据某市房产局办理抵押登记的条件，也不能得出其不返还国有土地使用权证的结论。

　　如果其不返还，可参照《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》第1条第3款的规定，即土地使用权抵押权的合法凭证是《土地他项权利证明书》，《国有土地使用证》、《集体土地所有证》和《集体土地使用证》不作为抵押权的法律凭证，抵押权人不得扣押抵押土地的土地证书。抵押权人扣押的土地证书无效，土地使用权人可以申请原土地证书作废，并办理补发新证手续。向国土资源管理部门申请原土地证书作废，并办理补发新证手续。

　　三、结论

　　房地产抵押登记的主管机关是房产管理部门。

　　提交国有土地使用权证是抵押当事人的法定义务。

　　以房屋抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。

　　房产管理机关无权持有某公司的国有土地使用权证书。