BOT与BT:天使还是怪兽？

摘要：BOT (Build-Operate-Transfer 建设-经营-转让)是一种民间融资基础设施方式，BT (Build-Transfer 建设-转让) 是BOT的一种变换形式。2003年起我国BT项目蓬勃发展，2006年起社会对BT的性质展开了争论。文章阐述了民间融资基础设施的概念、BOT的变换形式和国外BT的法律定义以及菲律宾、越南、韩国等国的BOT立法，并认为，由于我国法律和市场制度不完善，外国“BT天使”来到中国就异化成了“BT怪兽”。
关键词：BOT；BT；BTL；民间融资基础设施；政府采购；带资施工


1 引言

建设部2003年2月建市[2003]30号文《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(以下简称《指导意见》)第四条第(七)款提出:“提倡具备条件的建设项目，采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设—转让(BT)、建设—经营—转让(BOT)、建设—拥有—经营(BOO)、建设—拥有—经营—转让(BOOT)等方式组织实施。”
此后，BT方式如火如荼地在全国蔓延。据报道，总部设在南京的中国太平洋建设集团2005年完成了300亿元产值的BT市政工程，利润率达到35%，董事长严介和以125亿元一跃成为2005年胡润中国富豪榜亚军，而2004年他仅以15亿元排行第66位。据说，该集团已签署了近3000亿元的BT市政工程协议。①
正当“严介和暴富模式”震惊中外的时候，2006年1月建设部、国家发改委、财政部、中国人民银行联合发布了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》(以下简称《通知》)，其中第一条规定：“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。……采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知。”
有些观点认为《通知》禁止了BT方式，有些观点认为BT方式并非带资施工，不适用《通知》。

2 BOT的概念

BOT 是一种民间参与公共基础设施投融资的方式：政府与外国或本国的民间投资人(财团) 签订特许权协议，特许期一般为10～50年；投资人据此组建具项目公司，负责筹资和建设公共基础建设项目；项目公司在特许期内拥有、运营和维护该设施，并向终端用户收取费用，以回收投资并取得合理利润；特许期满后，投资人将运作良好的项目无偿转让给东道国政府，包括所有权和经营权。BOT投资人 (亦称发起人、建议人、特许权人、项目公司等) 不得为国营企业，否则将变成不同政府部门之间的互相投资。BOT项目的收费标准由特许权协议规定，而特许期包括建设期，因此项目设施的建造应总价固定、工期固定的总承包合同，例如FIDIC银皮书。投标前，投资人要做许多工作，包括完成初步设计，签署保险、融资、原料供应、产品包销意向书，等等。
我国第一个BOT项目是1984年兴建的深圳沙角B电厂，特许期(10年)已经结束，并已转让成功。1995年，国家计委选择了广西来宾B电厂等一批项目作为BOT试点，有些获得成功，有些已经失败。

3 民间融资基础设施的概念

在工业化初期，许多交通、能源等基础设施由私人投资，到20世纪，全球却出现了政府垄断公共基础设施的趋势。随着社会经济的发展，公共服务的供需矛盾日益严重，政府开始鼓励民间参与基础设施投资。
BOT 是发展中国家提出的理论。1984年，土耳其总理厄扎尔决定引入民间资金兴建基础设施并制订了世界上第一个BOT法 (土耳其法律No.3096)。BOT 理论强调“民间投资、用者偿还”，政府无须投入财政资金就可向公众提供服务并且不构成政府的外债和内债，但政府要提出奖励计划以吸引民间投资，例如免税等。
发达国家一般采用英国在1992年提出的PPP (Public-Private Partnership 公私合作伙伴关系) 理论，它强调公私双方共担风险和社会责任并共享收益，而BOT的目标在于解决公共服务的供需矛盾，以政府不承担债务为原则。有些国家综合两者优点，称之为PPI (Private Participation Infrastructure 民间参与基础设施) 或PFI (Privately Financed Infrastructure 民间融资基础设施)。目前，BOT与 PPP已经你中有我，我中有你。
政府通常主动提出发展计划，向社会公告容许民间参与的项目。如民间自行寻找投资机会，主动向政府提出项目建议，则称为民间主动融资 (PFI，Private Finance Initiative)，所以投资人亦称“发起人”或“建议人”。
1996年联合国工业发展组织公布了《通过建设-经营-转让(BOT)项目发展基础设施的指南》(BOT指南)。2000年联合国国际贸易法委员会公布了《私人融资基础设施项目法律指南》(PFI法律指南)；2003年，联合国国际贸易法委员会公布了《私人融资基础设施项目示范立法条款》。

4 BOT的主要变换形式

4.1 BOT随项目状态而变化
BOT只适用于新建项目，当项目状态不同时，BOT随之变化为如下形式：
(1) OT (Operate-Transfer 经营-转让)。政府代为建造后交给投资人经营。
(2) CAO (Contract-Add-Operate合同-增加-经营)。政府批出合同，将现有公共基础设施包给民间经营并收取租金或使用费，合同期满后经营权交还给政府。例如，BOT项目特许期满转让给政府后，投资人以CAO方式，增加特许期，继续经营。土耳其BOT法称之为TOR (Transfer of Operate Right 转让经营权)。
(3) ROT (Refurbish-Operate-Transfer更新-经营-转让)。ROT适用于更新改造项目。
(4) DOT (Develop-Operate-Transfer 发展-经营-转让)。私人业主发展与其物业毗邻的基础设施并负责经营，特许期满后所有权和经营权无偿移交给政府。DOT项目本身可能无利润可言，但往往使毗邻物业升值。

4.2 BTL (Build-Transfer-Lease 建设-转让-租赁)
项目建成后所有权无偿转让给政府，政府免费出租给投资人自用一定时间，租期满后使用权交还给政府。但韩国法律的定义不同，见本文 7.3 节。

4.3 BLT (Build--Lease-Transfer 建设-租借-转让)
项目建成后，投资人出租给政府使用，租期满后项目所有权自动转让给政府。另有一种定义：项目建成后，投资人无偿自租一定年限，到期后所有权转让给政府；我国有些地区采用这种方式“引凤筑巢”，例如，村委会无偿提供土地给投资人兴办加工厂，10年后工厂所有权无偿转让给村委会，包括生产设备。

4.4 BTO (Build-Transfer-Operate建设-转让-经营)
项目建成后所有权转让给政府，并由投资人经营该项目，特许期满后项目使用权交还给政府。这种方式适用于国家控制的基础设施，以规避东道国法律。据国际电联《1996/1997国际电信发展报告》第4.4节称，泰国最先于上世纪80年代末采用这种方式引入外资兴建电信设施，并按电信营业额收取特许权费。②
此外，还有一种“有偿BTO”，项目转让时政府一次性或分期支付固定总投资。这种方式适用于公益性设施，投标竞争的目标是降低总投资和经营补贴，即降低公共设施的全寿命成本。

4.5 BOOT (Build-Own-Operate-Transfer建设-拥有-经营-转让)
在特许期内，BOT和BOOT的投资人都拥有所有权，但前者无自主经营权，而后者具有业主地位(Ownership)并拥有自主经营权，一般用于投资回收期较长且商业化程度较高的项目，例如体育场馆。印度还用于港口，例如古吉拉特邦 (紧邻巴基斯坦和阿拉伯海，人口5000余万) 1995年颁布了《港口政策下的BOOT原则》、1999年颁布了《古吉拉特邦基础设施发展法案》并于2006年修订，这是印度第一部BOT法，定义了12种民间参与方式(下载地址www.gidb.org/botlaw.htm)。2004年尼泊尔也颁布了BOOT法 (下载地址www.moppw.gov.np)。

4.6 BOO (Build-Own-Operate 建设-拥有-经营)
投资人拥有项目所有权和自主经营权，特许期满后不转让项目资产，但要交还政府土地。这种方式引用了PPP的公营事业私有化概念，适用于投资回收期长、市场化程度高的项目，例如固体废物处理设施。

4.7 BO (Build-Operate建设-经营) 和BL (Build-Lease 建设-租赁)
BO 和 BL 项目无须象 BOT 和 BLT 项目那样转让给政府，但受政府严格监管。1997年，土耳其颁布了BO法 (土耳其法律 No. 4283)，主要用于发电厂，特许期可长达49年；2005年颁布了BL法 (土耳其法律 No.5396)，主要用于卫生部门租用私人设施，特许期可长达49年。此外，出租车、巴士也属于BO项目。

4.8 BT (Build-Transfer建设-转让)
项目建成后所有权和使用权无偿交给政府，政府以项目的经营收益还款，详见下文阐述。

4.9 政府的金股(Golden Share)
有些国家规定，对于投资人拥有自主经营权的项目和公营事业私有化项目，政府拥有“金股”，可一票否决项目公司董事会和股东大会的决议，以保护公共利益。[1] 例如2000年约旦《私有化法》(Privatization Law) 第4.条IV款定义了BOT、BTO、BOOT、BOO方式，第14条定义了金股(见www.epc.gov.jo/law.html)。

4.10 BOT体系的公有-私有程度
图1表示BOT体系主要方式的公有-私有程度，其中BOO的私有化和市场化的程度最高而公有化程度最低，BT反之。当事人应根据具体情况和项目特征，选择最适合的方式。

　BT BTL BTO BLT BOT BOOT BO BOO
公有 ┴──┴——┴——┴—─┴─—┴─—┴─—┴ 私有

图1 BOT体系的公有-私有程度


5 民间融资公共基础设施的形式

5.1 公有公营
在公有制和希望由政府控制某些公共基础设施项目的情况下，可以成立一个由政府控制或控股的法人公司来拥有和经营该项目，并可发行公司股票或债券，以吸收民间资金并引入民间监督机制。公营部门还可将部分运营和维修活动分包给私营部门，以提高效率和效益。BT、BTL方式也是公有公营。

5.2 公有私营
政府拥有公共基础设施项目的所有权或控股权，并授权私人实体在一段时间内使用和经营该项目。此类项目可以是现成的 (例如CAO方式)，也可以是由私人实体专门建造的 (例如BTO方式)。

5.3 私有私营
私人实体拥有公共基础设施的所有权和经营权，但所有权可能随着特许期结束而转移给政府 (例如BOT、BOOT方式)，并且，所有权可能是永久的而经营权却是有期限的 (例如BO、BOO方式)。

5.4 私有公营
政府有偿使用私人实体现有的或专门建造的设施，例如BLT (建设-租赁-转让) 和BL方式。

6 TOT (Transfer-Operate-Transfer转让-经营-转让) 方式

有些学者提出了TOT方式，这值得商榷，因为，BOT的术语“T”(Transfer) 指无偿转让所有权，并且：
(1) 如果TOT是指政府将现有公共基础设施的所有权有偿转让给投资人经营，特许期满后所有权再无偿转让给政府，这就违反了逻辑“同一律”，因为前后两个“T”的定义不完全相同。这种方式其实应称为 POT (Purchase-Operate-Transfer 购买-经营-转让)。问题是：政府出售现有公共基础设施属于PPP的公营事业私有化，将“公有公营”改革为“私有私营”，此时应否再进行国有化，没收私有财产的所有权？
(2) 如果TOT是指政府将现有公共基础设施包给民间经营，特许期满后经营权交还给政府，这种不转让所有权的方式其实应称为 LO (Lease-Operate 租赁-经营)；印度称为 LM (Lease-Management 租赁-管理)，见本文4.5节所述《古吉拉特邦基础设施发展法案》的附录II第6段；菲律宾称为CAO (见本文4.1节和7.1节)；土耳其称为 TOR (转让经营权)；PPP体系称为 M&O合同 (Management and Operation Contracts 管理与经营合同)。这些都是“公有私营”模式，政府有权要求投资人一次性或按年月支付租金和特许权费等。

7 “建设-转让”(BT) 的类型

7.1 菲律宾BOT法及其基于安全和战略的BT

1990年，菲律宾国会颁布了亚洲第一个BOT法，即共和国法律(Republic Act) No.6957，当时只定义了BOT、BT两种方式。1994年菲律宾国会重新颁布了BOT法 (RA No.7718)，定义了BOT、BT、BOO、BLT、BTO、CAO、DOT、ROT、ROO共9种方式。该法第1条[c]款定义：“建设-转让——一种契约性安排，项目建议人据此承担授予的基础设施或发展设施的融资和建设，并在建成后将它转让给政府机关或地方政府有关单位，后者按商定的分期付款时间表，支付建议人在项目上花费的总投资，加上合理比例的利润。这种安排可应用于建设任何基础设施或发展项目，包括关键设施，由于安全或战略的原因，这些设施必须由政府直接经营。”③
这就是世界上第一个BT的法律定义。但许多文献遗漏了关键一句话“由于安全或战略的原因，这些设施必须由政府直接经营。”以至造成BT概念大混乱。特别是1990年菲律宾BOT法将投资人统称为Contractor (订约人)，1994年才改为Proponent (建议人)，由于建筑业的Contractor指“承包商”，于是有些文献将工程承包方式也当作民间融资基础设施的方式，声称BT就是承包商带资施工而政府“回购工程”。

菲律宾BOT法规定，对于授予公用事业特许权的BOT方式，菲律宾人的股权不得少于60%；如将公用事业特许权授予项目的经营公司，菲律宾人拥有经营公司的股权不得少于60%。可见菲律宾非常重视本国利益，这就不难理解菲律宾会提出由政府直接经营的BT方式。菲律宾甚至将BT方式应用于小商贩市场。
菲律宾BOT法规定，有关政府机构要编制出优先项目的发展计划，每6个月公告一次符合BOT法的所有项目和已登记的项目建议人。签署合同时，政府须征求有经验的专家、团体、企业的意见。3亿比索以内的国家项目报投资协调委员会批准，超过3亿比索的国家项目报国民经济与开发部批准。2000万比索以内的地方项目报市发展委员会批准，2000～5000万比索的地方项目报省发展委员会批准，5000万至2亿比索的地方项目报区域发展委员会批准，超过2亿比索的地方项目报投资协调委员会或国民经济与开发部批准。
菲律宾政府设有BOT中心，负责管理BOT法，解答有关问题，指导并帮助各地政府发展和实施BOT项目。在BOT中心网站(www.botcenter.gov.ph) 可下载BOT法和施行细则以及有关BOT的资料。
菲律宾BOT法规定，采用民间主动建议、公开招标、直接谈判三种方式选择建议人。
在谈判基础上，任何政府机关或地方政府有关单位都可以接受主动建议项目，但必须合乎以下条件:
(1) 此类项目含有新概念或新技术，不管是否优先项目表内的项目；
(2) 无须政府的直接担保、补贴或股本；
(3) 政府已连续3周在一份畅销报纸上刊登公告，征求更好的或竞争的建议，在60个工作日内，未收到其它建议；如有其他建议人提出更低价格的建议，原建议人有权在30个工作日内与之竞争价格。
公开招标须在至少2份畅销报纸和至少一份项目所在地的畅销报纸上，每周一次连续3周，刊登邀请所有潜在建议人参与公开投标竞争的通知。BOT法规定采用“双信封/两阶段”制度，第1个信封装技术建议，第2个信封装财政建议。第1阶段只评选技术建议，合格者参加第2阶段的竞争。BOT合同授予收费价格现值最低和建议条款对政府最有利的投标人。BT合同和BLT合同授予报价现值最低且合乎设计指标和规范的投标人。投标人要进行投资经营分析，提出分期偿还计划时间表并将现金流量折算为现值。贴现率、汇率和通涨率由有关部门决定，并可调整金额；比方说，货币贬值时，BT投资人仍可获得投标时的现值。
公开招标的各个阶段，如果只剩下一个投标人，例如只有一个人报名投标、只有一份投标书合格等，则改用直接谈判方式。此时，对于垄断性经营的项目，合理利润率由法律决定，并且不得超过12%。

7.2 越南的无偿性BT方式

1987年，越南国会颁布了《越南外国投资法》，该法未定义BOT方式。1993年，越南政府颁布了87/1993/ND-CP号文《以BOT合同形式投资的规章》，适用于外国投资项目，但只定义了BOT一种方式。
1996年，越南国会重新颁布了《越南外国投资法》，除了“三资企业”方式外，增加了BOT、BTO、BT三种方式。2000年，越南国会修订了该法律。该法第1章第2条第13款定义：“建设-转让合同是指获得授权的越南国家机关与外国投资者为建设基础设施而签署的书面文件；建设完成后，外国投资者将该设施转让给越南当局，而越南政府创造条件给该外国投资者去实施其它投资项目，以偿还投资和获得合理利润。”④
可见，越南的BT项目是无偿性的，投资人只能以其它项目的收益来抵偿BT项目的投资。实际上，我国许多地区早就有了这种方式，例如某商品房土地使用权招标文件规定，中标人负责建设一座小学并无偿转让给政府；这样，中标地价必然低于市场水平，如同“羊毛出在羊身上”，但民间比政府更能控制建造成本。
越南政府于1997年和2000年各颁布了一次《越南外国投资法施行细则》并于2003年修订(27/2003/ND-CP号文)。1998年，越南政府颁布了62/1998/ND-CP号文《适用于外国在越南以BOT合同、BTO合同和BT合同形式投资的规章》并于1999年修订 (02/1999/ND-CP号文)。⑤ 1994年越南国会颁布了《促进国内投资法》，1998年修订时增加了BOT、BTO、BT三种投资方式，其中第1章第2条第5款定义了BT合同。⑥
至今为止，越南法律只定义了私有化程度较低的BOT、BTO、BT三种方式。有关法律规定，采用这些方式的投资项目自盈利起8年免征所得税，有些省规定4年免税、再加9年减半税。

7.3 韩国PPI法及其基于租赁的BTL方式

1994年8月，韩国国会颁布了《促进民间资本参与社会间接资本设施投资法》(Promotion of Private Capital into Social Overhead Capital Investment Act，Act No. 4773)。该法定义了BTO、BOT、BOO三种方式，并将基础设施分为两类：第一类为公路、铁路、地铁、港口、机场、供水、通讯等重要设施，规定必须采用BTO方式；第二类为发电、煤气、汽车站、旅游区、综合体育场等比较不重要和比