从物权法定主义看抵押期限约定的法律效力

1997年4月8日，原告枫泾信用社与被告上海光兴服装厂（下称被告服装厂）、被告金山县兴塔乡人民政府招待所（下称被告招待所）签订抵押担保借款合同一份，约定：由原告向被告服装厂贷款230万元，期限自合同签订日至1998年4月1日止；被告招待所以其所有的宾馆用房作为被告服装厂借款的抵押物，抵押担保期间从借款之日至借款到期后二年。合同订立次日，原告依约发放贷款，并于同年4月10日办妥抵押登记手续，但登记机关未审查双方关于抵押担保期限为二年的约定，在他项权证上设定抵押担保续展期为一年。借款到期后，借款人无力还本付息，抵押人不愿承担抵押担保责任，原告遂于1998年6月26日诉至法院要求借款人还本付息，抵押人在约定的二年抵押担保期限内承担责任。被告招待所应诉后则以原告起诉时其抵押权已超过登记设定的一年抵押期限而失效为由不愿承担责任。

对本案所涉二种抵押担保期限的法律效力如何认定，有二种不同意见。一种意见认为，根据当事人意思自治原则，本案当事人在抵押合同中对抵押担保期限为二年的约定，意思表示自愿、真实，因而合法有效；登记机关设定的一年期限违反了当事人的自愿原则，与当事人双方的约定及担保法的规定有悖，故不具法律效力。据此，本案有效抵押期限应为二年，原告的诉请应予支持。第二种意见则认为，当事人在设定抵押权时有约定抵押权期限的权力，但抵押合同依法须经登记才生效，而登记机关最终经登记设定的抵押担保期限为一年，它以法定的公示方式，记载于他项权证这一生效的行政文书，法院在民事诉讼中无权确认其无效，故应认定登记机关设定的一年抵押担保期限有效，而当事人约定的二年期限因未经登记而无效。据此，原告起诉时主张的抵押权因登记生效的一年存续期届满而消灭，故抵押人不应再承担责任。如因登记机关系擅自登记而要认定其设定的一年期限无效，则须由当事人另行通过行政诉讼程序解决。

笔者认为，将抵押担保期限约定为二年或设定为一年都没有法律依据，违背了物权法定主义原则，因而都是无效的。

众所周知，抵押权属担保物权，是物权的一种具体形式。依法理，物权是指权利人直接支配标的物，并享有其权益的排他性权利。调整物权法律关系即物质资料占有关系的法律规范称为物权法。因物权具有直接支配性和保护之绝对性特点，故物权法就其性质和特点而言属于强行法，即不论当事人的意思如何，而必须适用的法律规范。基于物权的排他性、公示性，为稳定物权法律关系、维护社会经济秩序，世界各国的物权法都实行物权法定主义，即关于物权的种类和内容均有国家以法律作出统一的强行性规定，不允许依当事人的意思自由创设物权或变更其内容和效力。这是物权法区别于债权法的首要特证。债权法是任意法，它实行当事人意思自治、契约自由原则，关于契约种类、形式和内容原则上可由当事人自由约定。债权法以当事人意思自治为原则，以任意性规范为主导；物权法则以物权法定主义为原则，以强制性规范为主导。在物权法上，如果当事人的约定排除或违反物权法规范时，应依法认定其无效。当然，物权法定主义并不意味着在物权法中完全排斥当事人的意思自治，如设定抵押权首先须有双方当事人的合意，但这种意思自治必须在物权法明确规定的范围内行使。同理，债权法中的意思自治原则也不否定国家依社会公共利益对当事人的意思自治进行必要的约束。

按照物权法定主义原则来考察本案关于抵押担保期限的争议，不难发现，担保法第五十二条关于"抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭"的规定对抵押权效力存续期限作了明确规定。依此规定，只要债权存在，抵押权就存在；债权消灭，抵押权才消灭。抵押担保的债权因清偿、提存、抵销、免除、混同等原因全部消灭时，抵押权随之消灭。但是，抵押担保的债权因为诉讼时效完成而不受法院保护，其债权本身并未消灭，抵押权效力亦不受影响。抵押权除因主债权消灭而消灭外，依担保法规定，还可因抵押权实现、抵押物灭失、抵押合同解除、抵押物转让价款提存而消灭。换言之，只要债权尚未消灭、抵押物尚未灭失等法律规定的抵押权效力终止情形尚未出现，抵押权自抵押合同生效后始终存在，而不依当事人的意思为转移。如当事人排除担保法第五十二条的适用，另行约定抵押担保期限，或者登记机关违反上述法律规定，擅自设定抵押担保续展期限，都违背了物权法定主义原则，应认定无效。如系设定物权内容的一部分违反规定，其它部分仍可成立的，违反规定的部分无效，其它部分仍可有效。

值得一提的是，本案讨论过程中还有一种意见认为，本案抵押担保期限既有当事人约定的二年，又有登记机关设定的一年，互相冲突，可视为担保期限约定不明，应根据担保法第二十五条、第二十六条规定的精神确定本案的抵押担保期限为主债务履行期届满之日起六个月。对此，持上述第一、二种意见的审判人员均认为此说不可取，理由是本案双方当事人对抵押担保期限事实上已作了明确约定，故不受法定六个月担保期间的限制，不能因为约定的期限与登记设定的期限冲突而视为约定不明或未约定。笔者同样认为此说不可取，但理由却不同，而是因为在担保法中只有保证担保才设有担保期间，保证担保与抵押担保虽同属担保，但两者的法律性质不同，抵押担保不能套用保证担保期间的规定。具体来说，保证是一种担保债权，具有债权性，因为债权人对保证人的权利是一种请求权，债务人不履行义务时，债权人可请求保证人代为履行债务；债权人只能就保证人的一般财产请求清偿，而不能就保证人的特定财产请求清偿；当保证人拒不履行保证责任时，债权人不能直接支配或处分保证人的财产，而只能依债权保护方法，向法院起诉请求强制保证人履行保证债务。而抵押则是一种物权担保，抵押权是担保物权，这是抵押权不同于保证债权的本质特征。虽然抵押权的发生以债权的存在为前提，发生的目的又是为了保证债权的实现，但不能因此将抵押担保混同于保证担保。抵押权的物权性主要体现在抵押权的法定性。当事人应严格按照担保法规定的抵押权类型及内容订立抵押合同，对于担保法未规定的抵押担保期限，当事人即使通过合同约定也不会发生物权效力。此外，抵押权的法定性还体现在抵押权的支配性、排他性、追及性、公示性及抵押权适用物权保护方法等方面。正因为抵押与保证在法律性质上有如此明显和重大的区别，所以，担保法明确规定保证合同中当事人可自由约定保证期间。保证期间有约定，则从约定；无约定或约定不明的，才可依法定的六个月期间来确定。而根据担保法对抵押担保的规定，当事人订立抵押合同时，无须在法定的抵押权存续效力期间之外另行约定抵押期限；如有约定，也属无效。

就本案而言，法院首先应根据物权法定主义原则，依照担保法第五十二条的规定直接认定当事人约定的二年抵押期限无效，对债权人的抵押权在法定的效力存续期间依法予以保护。对登记机关自行设定的一年抵押续展期限，因该登记设定系行政机关作出的具体行政行为，法院在民事诉讼中不宜直接通过判决确认其是否合法有效。那么，登记机关在他项权证上设定的一年抵押续展期是否会成为法院判决保护本案债权人抵押权的障碍呢？答案是否定的。因为担保法明确规定应登记的抵押合同自登记之日起生效，而法律规定的抵押物登记并没有抵押期限登记这一条。本案抵押合同中除当事人对抵押期限的约定与法律相抵触而无效外，其它内容因未违法且经登记而生效，债权人的抵押权已有足够法律依据有效成立并存续而得到法院的确认和保护，债权人完全可以不另行通过行政诉讼程序对其依法享有的抵押权寻求保护。当然，法院在依法作出确认本案债权人抵押权仍有效存续判决的同时，可以也应该向登记机关发出司法建议，指出其错误并建议其自行纠正，以督促登记机关依法行政，保护当事人的合法权益，维护法律的严肃性。

陆晓伟