建设中单方效率违约的风险防范

　　效率违约的思想效率违约，又称“有效益的违约”，是指违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方履行契约的期待利益。它是美国经济分析法学派学者在新自由主义经济学说的理论基础上提出的一种违约理论。与传统合同法学者的观点不同，在经济分析法学派学者的眼中，合同法已由“单纯惩恶扬善的工具”变为一种“合理划分商业风险的法律手段”。合同责任也不必然使当事人承担严格履行的道德义务，而为当事人提供一种“或履约或在不履约时赔偿损害的选择。”经济分析法学派正是通过对交易过程中成本与风险关系的分析来重新评价合同责任的功能和价值基础的。正如其代表人物波斯纳在《法律的经济分析》一书中指出的那样，“违约的补救应以效率为其追求的主要目标。如果从违约中获得的利益将超出他向另一方履行契约的期待利益，如果损害赔偿被限制在对期待利益的赔偿方面，则此种情况将形成对违约的一种刺激，当事人应该违约。”

　　效率违约理论的突出特点在于把效率从经济学领域引入合同法领域，弥补了单纯法律分析方法的不足。合同法的首要价值是维护交易秩序，保障交易安全，即“通过对交易行为做出普通的调整，使交易双方受到平等的待遇，从而体现社会公平正义观，维护理想的社会秩序”。正是从这一原则出发;用损害赔偿替代实际履行合同，即维护了合同的效力，又避免了社会资源的浪费，最大限度地兼顾了一般公平正义与个别公平正义的关系。不可否认，效率违约理论中包含着重要的经济学观点即在违约行为发生时，法官要求当事人实际履行还是赔偿对方损失，取于合同的履行成本与合同双方收益的比较。在市场经济条件下大量的违约行为中确有相当一部分是当事人在权衡比较了履约成本与违约收益后做出的。单方效率违约的风险转移

　　效率违约的主要思想是从整个社会资源节约的角度来考虑契约的履行和违约责任替代，从违约方单方面来讲，当事人可以从违约中获得利益。然而值得注意的是，既然已变为一种 “合理划分商业风险的法律手段”，违约方从违约中获益的同时却有可能将风险给转移给非违约方，造成非违约方的损失。因此，在工程建设过程中，不能不充分考虑单方效率违约给建设单位可能带来的损失。我们可以用一个简单的例子来说明，风险是如何转移的。

　　假设A建筑单位从B建材公司购买钢筋50吨，合同单价每吨5万元，总价款250万元，双方在违约责任中约定，如果B单位到期无法履约，将以每吨6万元、总价款300万元作为赔偿;同时假设B的现时成本价为5万元。由于市场波动，合同到期时，钢筋的市场价为每吨7元，按合同规定，如果B公司执行合同，将以市场价格向A支付350万元的钢筋，与预期相比，利润损失100万元;如果B公司选择违约，则B只需向A支付300万元的价款，利润损失为50万，与履约相比，B减少了50万的利润损失，按照效率违约的思想，B违约是明智的。由于无法转移风险，A公司只能承担B减少的损失。B通过效率违约成功地将风险转移给A公司。尽管是部分的。

　　当然上面的例子是十分简单的，其中有很多不现实之处，但不得不承认，单方的效率违约的的确确能够工程建设单位造成一定风险或损失。我国《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大;没有采取适当措施使损失扩大的，不得就损失要求赔偿。”这是《合同法》中的减轻损害原则，根据该原则，卖方在收到买方通知终止合同后仍继续生产所造成的损失将不能得到赔偿。在工程建设过程中，仅仅因为其中某一个环节的某一方的违约而停止整个建设过程，很显然是不现实的。因此，建设单位必须对效率违约进行充分重视。工程建设单方效率违约的可行性

　　我国合同法基本沿袭了大陆法系的法律传统，强调 “合同必须遵守”，把实际履行作为违约责任的主要形式。在司法实践中，当一方违约时，如果非违约方要求实际履行合同而违约方又有履行能力时，法官通常不作干预。我国统一合同法在第110条对违约责任的替代及替代条件做出规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(1)法律上或者事实上不能履行;(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(3)债权人在合理期限内未要求履行。这三条除外条款为效率违约提供可能的条件：根据第一条，如果确定违约可以获益，则违约方可以想方设法制造一些履约的障碍，使违约满足“法律上或者事实上不能履行”的条件;对于第二条的“履行费用过高”因缺乏明确的判断标准，使其作为违约责任的替代条件显得不够严密，究竟多高的履行费用法官才允许违约方以损害赔偿代替实际履行呢?借鉴效率违约理论中的效益原理，认为当违约方履约的成本超过合同双方基于合同所能获得的利益时，法官就应该允许他用损害赔偿代替实际履行，但履约的成本和违约所造成的损害往往很难准确地确定;根据第三条，违约方可以设法拖延债权人的“合理期限”，由于在建设工程中，对工程进度控制不够严格、工期无法保证的情况下，这种合理期限可能在不知道不觉中已经消逝了，违约方可以在“合理期限”上做文章，为自己的违约创造条件。因此，根据这三条除外条款，在我国大陆法系的背景下仍存在着效率违约的可行条件。单方效率违约的风险防范

　　针对工程建设中单方效率违约为工程建设可能造成的损失，必须采取有效的措施。在《合同法》既定的前提下，要想从法律上完全控制效率违约是不现实的(甚至在某些情况，还要鼓励效率违约，因为这对整个社会是有益的)，必须从工程建设合同本身考虑。效率违约理论的存在必须同时具备两个前提条件：一是履行利益能够精确地确定;二是合同规定的标的物能够替代，两者只有同时具备，效益原理才能在违约责任的替代中真正发挥作用。合理界定违约的收益与成本，是制约效率违约的关键所在，以此为出发点，工程建设相关单位可以通过构建完善的契约体系，来减少效率违约风险转移对自己仍至整个工程的造成的损失。

　　规范工程合同的形式和内容。单项契约是工程建设契约体系的基础，完善工程建设契约体系，首先规范工程合同的形式和内容。尽管工程合同的规范文本在工程交易中大量使用，但在某些环节中，合同的形式和内容仍不规范。如施工单位对农民工的使用，往往都是口头约定，即使签订合同，合同的内容也不规范，使得农民工的利益得不到法律的保护。类似的合同在工程建设中屡见不鲜。因此，对工程交易应依法签订书面合同，合同的内容要明确，且合法而不违法，合同条款全面，双方的权利义务明确，特别是违约条款，更要认真推敲。