试论预告登记期间可否转让、抵押房地产

　　本文结合上海房地产登记的立法探索和实践经验，探讨一下预告登记的效力，以及预告登记后权利人再处分物权、设立抵押权等如何进行登记。

　　一、2003年后上海立法的预告登记制度和实践操作的问题

　　2003年5月1日实施的《上海市房地产登记条例》(以下简称“03年条例”)以地方性法规率先建立了预告登记制度，其中第49条就是对于预告登记的分类、适用对象、登记效力和效力期间的规定。

　　“03年条例”突破性地打破了传统“期房预售”为主的预告登记的范围。在规定“房屋尚未建成时”，当事人因房屋建设工程设定抵押、预购商品房、预购商品房没定抵押权可双方预告登记之外，还创设性地规定“应当由当事人双方共同申请的登记，一方当事人未提出登记申请的，另一方当事人可以单方申请预告登记”。

　　实践中更是明确这种单方预告登记的客体既可以是房屋期权、也可以是实质性房地产，涵盖了几乎所有需要双方申请的转移登记和他项权利登记情形，特别是房地产卖卖、抵押等。

　　该条例同时规定了这类范围广泛的单方预告登记的效力和期限。比如，在效力上明确了“经预告登记后，当事人取得土地使用权、房屋所有权和房地产他项权利的优先请求权”;在期限上则是“自登记之日起满两年，当事人未申请正式登记的，该预告登记失效”。

　　可见，立法者赋予预告登记权利人的仅是登记上的顺位优先权，并非限制物权人的处分权、并禁止其后的登记。

　　例如在登记冲突规则的设计上，已经抵押预告登记的房地产，并不禁止再设立转让、抵押的预告登记：已经转让预告登记的房地产，并不禁止再设立转让、抵押的预告登记。在“登记顺位”的法理下，这些“冲突”是有序的。实践中预告登记也确实起到了应有的保护作用，特别是为了防止当时“一屋多售”的状况，特别规定了“已经预告登记的预购商品房不得重复办理预告登记”，以及“转让登记与他人的转让预告登记相冲突”，这样一种预告登记又兼具了绝对的排他效力。历时5年的实践中，虽有人抱怨此类预告登记2年的失效期限过于严格，但此项制度逐渐被社会所认同接受，为维护交易安全提供了及时而高效的法律途径。

　　然而，实践中也一直存在着一些困惑，比如已有抵押预告登记的房屋可否办理转移登记，已有转让预告登记的存量房可否抵押。随着上海房地产交易的活跃发达，这样的操作困惑与实际需要的矛盾日益突出。

　　二、《物权法》上的预告登记及其效力

　　《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”

　　这也是目前我国法律层面唯一一条对于预告登

　　记的上位法。可以明确的是《物权法》中对于预告登记的效力或者说预告登记的功能的定性是“保障将来实现物权”，也就是对于“买卖房屋或者其他不动产协议”债权请求权的保全。

　　随之产生的问题就是这种保全效力的程度。比如 B对于A的房屋申请了转让的预告登记，立法本意到底是为了保障B将来顺利成为房屋所有权人，而绝对禁止A在预告登记后一切妨碍B成为所有权人的处分行为;或者是只要能够保全B基于房屋买卖之债的请求权(包括违约请求权)，不禁止A在预告登记后予以必要或不妨害地处分和登记(包括预告登记)?

　　笔者并不赞同预告登记后所有权人中间处分行为绝对无效，理由如下：

　　1.预告登记的性质本属债权，债权法则已经能够充分地保护双方利益。将来能否取得物权，还是要取决于债权行为是否能够予以履行。现实中双方都有不继续履行的可能，预告登记也有不转为本登记而失效的可能。绝对禁止中间处分行为的效力，无论对于预告登记人、其他债权人都没有法律上的必要。

　　2.应当兼顾物权人和债权人的利益，在保护物权和维护交易安全之间达致衡平。一味保护预告登记人的最大化利益，和一味保护物权人的权益殊途同归，最终都不利于鼓励交易。同样，《物权法》强调当事人按照约定申请预告登记，也是重在平衡双方利益。

　　3.预告登记有被滥用的可能。《物权法》规定了预告登记的失效期间，但是无论对于登记机构还是社会公众，都很难把握债权双方预告登记失效期间的起始之日。往往此预告登记自登记之日起便难以失效，不仅容易致使债权人利用预告登记妨害物权人权益，也容易形成物权人恶意设立预告登记，妨害到其他债权人的利益。

　　《物权法》并没有规定“未经预告登记的权利人同意，不得处分该不动产”，而是强调“未经同意，处分不动产的，不发生物权效力”，据此推断该处分行为并非绝对无效，是否发生物权效力，需等待预告登记的权利人的事先认可或事后追认，但不影响物权变动合同的效力。根据物权登记生效原则必须完成登记，而彻权法》并没有明确该中间处分行为可否登记，如何登记。更没有规定预告登记后，所有权人是否可以设立地役权、抵押权等物权。

　　三、2009年上海立法的预告登记制度分析

　　2009年7月1日实施的《上海市房地产登记条例》(以下简称“09年条例”)淡化了“优先请求权”的说法，基本上遵循了《物权法》的提法，但是对于中间处分行为是否可以登记仍没有明确的说法。而预告登记的失效期限立法上也是比较模糊，难有操作性，现实中的预告登记很有可能处于未经讼断，难以注销的境地。

　　“09年条例”之外，在《上海市房地产登记技术规定(试行)》(下称“技术规定”)的各类登记冲突规则中具体作了一些规范。比如第3.2.23.2条“转移登记冲突情形的认定”中规定：审核转移登记时，登记簿中记载有他人房地产转让的预告登记应当认定申请登记事项与登记簿记载存在冲突。显然，这无论是在期限上或是效力上均予以转让预告登记的权利人最严格保护，不问其同意与否，一律阻断后手转移登记。但往往现实案例错综复杂，有时后手债权人无法在登记途径迅捷地规避风险，在债权履行阶段，只能转而诉讼寻求司法保全，此时司法保全又与预告登记的保全产生了对抗。

　　再如第3.2.22条“有抵押权的房地产申请转移登记的特殊规定”中规定：申请转移登记的房地产有抵押权记载的，应当先办理抵押权注销登记。这一条是否一并包括“抵押预告登记”，未得而知。

　　然而交易实践中，买受人出资代为清偿产权人银行借款之债消除抵押权的十有八九，产权人偿还债务注销抵押尚需时日，买受人确有申请预告登记以便保全债权的必要。然而“技术规定’，第5.16.3条“预告登记冲突情形的认定”第3款规定：申请房地产转让的预告登记的，房地产登记簿上有抵押权记载的视为冲突。无奈买受人只能将房屋买卖的履行转化为借款之债申请抵押登记，与预告登记保全房屋买卖之债的目的似有违背。

　　更加难以避免的风险是，当买受人支付了大量首付款消除产权人的抵押权、正式申请转移登记后，该登记申请还有被司法保全阻断的可能，当事人面临钱财两空的无奈局面。但如果交易之前能够进行预告登记，至少正式登记即便被司法保全阻断，但预告登记的保全效力仍可先顺位地抗衡和后手的司法保全，在登记上保有“一席”之地。

　　笔者更有想法，凡正式登记被阻断，预告登记的立法可赋予其“法定预告登记”之效力，以利于平衡交易风险。上海实践中并不乏已正式申请登记的债权人最终“走投无路”的案例。

　　又如第4.12条“抵押登记冲突情形的认定”第1款规定：由他人预告登记的视为与抵押权登记冲突。此处的“他人预告登记”可狭义理解为“房地产权转让的预告登记”，因为技术规定并没有列举“抵押预告登记”的登记类别。不难发现，上海立法中的“预告登记”其保全效力之强，不仅阻断转移登记，更包括抵押权登记。但是在现实中，却合理地存在预告登记后物权人再以房地产为其他债权抵押担保的情况，特别是考虑到预告登记难以注销的实际状况，为物尽其用，也没必要绝对禁止。而且其他债权人依然可以通过司法保全达到抵押权登记的部分目的。如此既消耗司法资源，又增加维权成本，并非明智。

　　如果把该预告登记广义理解为包括“抵押预告登记”，这种阻断效力更不符合《物权法》中的抵押权规则。

　　笔者认为，预告登记的保全效力一味体现在阻断功能上并不利于维护交易，也非《物权法》的本意，毕竟预告登记并未产生物权实质性变动，物权行为尚未发生，权利人本应有权进行处分或设立抵押等，何况在不妨害预告登记权利人的前提下。所以，预告登记保全效力之更加合理、平衡，应体现在其保全“登记顺位”的功能上，如同“03年条例”的立法宗义，而且与《物权法》并无冲突。如转让预告登记保全了请求所有权登记的顺位，而所有权具有排他性，一旦将来为本登记时可以排除其后手与之“一物一权”原则相违背的一切妨碍;如抵押预告登记保全了请求抵押权登记的顺位，而抵押权具有顺位性，一旦将来为本登记时，即取得被预告登记保全的相应‘顺位”，并排除其后手与之“优先受偿权”相违背的一切妨碍。

　　四、预告登记期间可否转让、抵押房地产的分析

　　1.已有抵押预告登记的房屋不能办理转移登记，但可以办理转让预告登记。

　　综上所述，笔者认为虽然上海立法并未将抵押预告登记作为转移登记的冲突情形，但是考量“技术规定”对于抵押登记制约转移登记的特殊规定，类推适用，应当不能办理转移登记。

　　而且《物权法》第20条预告登记的规定以及第 191条抵押权的规定都赋予了预告登记的权利人不同意该项处分的权利，登记机构有理由默认其否定的态度。除非其作出同意的意思表示，并在登记程序中注销该预告登记，或者随转移登记作相应的变更。

　　实践中债权人虽难以申请转移登记，但可以申请转让预告登记。《物权法》中并不禁止，“技术规定”在预告登记的冲突规则和特殊规定里也没有明文禁止，实践中则可兼顾交易各方的利益。在登记技术上可以为该转让预告登记设定失效的要件，如一旦将来抵押预告登记正式成为本登记，该转让预告登记失效;或者代为清偿债务之承诺等。

　　2.已有转让预告登记应可办理抵押登记，如实际操作困难，可办理抵押预告登记。

　　笔者认为根据物权立法并未完全禁止预告登记后的抵押行为，应当可以申请抵押登记。但此项抵押权在设立之初，抵押权人是明知先有预告登记的，其抵押权的效力受限于预告登记能否转化为本登记，应当视作为抵押权人同意抵押人转让不动产。

　　但是根据“技术规定”第4.12条之规定(上文已述)，转让预告登记构成对抵押登记的冲突，实践中仍然难以操作。

　　笔者认为，在上海立法的规则下，抵押权人虽难以正式申请抵押权登记，但不禁止其申请抵押预告登记，以保全顺位。一旦将来转让预告登记被正式登记，当然可以排除其后的抵押预告登记，互无妨害。

　　综上所述，预告登记制度在上海从创立、适应，再到顺应《物权法》，尚处在摸索发展中。在房地产交易日益活跃发达的情况下，这一制度有待于立法的完善，以利于登记实践的操作方便。