理想与现实的裂谷---论物业管理立法的缺陷与现实的困境

物业管理服务的市场建设，曾经托付着很多人的梦想——房管部门希望借着住房制度的改革和商品房建设的步伐，房产管理可以从公房直管、单位自管走向市场化的物业管理，走出行政管理的桎梏；劳动部门希望借着物业行业的发展而扩大就业机会；公安部门希望随着各个新建住宅小区物业管理的到位，能够解决城市规模日益扩大与警力不足的矛盾；而各类居民则希望从此以后，别墅不再是荒郊野外的农村住宅、公寓不再是城市劳工夜晚蜗居的鸽子笼；每一个市民都希望自己花费巨资买下的是一个邻里和睦、安居乐业的幸福家园。而有了管理的商品房才有了保值升值的希望。太多的梦想推动了国家的立法：
1994年4月1日，建设部的部门规章《城市新建住宅小区管理办法》开始实施。
1999年1月1日，厦门市的地方法规《厦门市住宅区物业管理条例》开始实施。
2003年9月1日，国务院的行政法规《物业管理条例》开始实施。

在国家的大力推动下，物业管理企业如雨后春笋般大量涌现。然而，不幸的是大量的物业纠纷也如钱塘江的秋潮汹涌澎湃。

市场人士突然发现：为什么发达国家不到40%的住宅区实施了专业的物业管理服务，而居民消费能力远比不上发达国家的我国却要在新建住宅区全面推广专业公司服务？专业公司到底专业不专业？物业管理公司到底是在为业主服务还是在管理业主？

而律师们发现：地方法规规定的物业服务欠费者日加收所欠缴费用千分之三的滞纳金的标准竟是银行最高罚息每日万分之五的六倍；代表业主权益的机构从“管委会”到“业委会”到“业主大会的执行机构业主委员会”并不符合《社会团体登记管理条例》的要求；国务院的条例甚至规定：业主利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的应当征得物业管理企业的同意。

面对这样一个迅猛发展的新兴行业，不少人显得手足无措。有这样一个案例：某公司购买的某一层写字楼，交楼前即被查封至纠纷发生日近两年。物业公司起诉要求支付物业管理费及公摊水电费；被告称：未取得房产证，既非业主、也非使用人，无交费的理由；而法官问：既然被查封，物业公司你们提供了什么服务？------物业公司只好无奈地回答：我们管的就是物业的公共部分，你不交费，难道要查封你的司法机构来支付？

法律界的专家们会发现：在民法体系中四大支柱之一的《物权法》出台以前，建筑物区分所有权，并没有法律上的明确定义。甚至对于不动产的所有权何时转移都存在争议。更别提物业管理法律体系中庞杂的细节涉及城建、环保、绿化、水电供应等等方方面面，实际上存在着新旧体制交杂，法治严重不健全的情况。从法律的角度看，如何完善立法、清理旧法，这是问题的第一个方面。
物业管理服务的法律关系，主要体现在民事法律关系方面。是开发商、物业管理公司、业主、（使用人、以及业主委员会）等民事主体之间对于一定区域的不动产，特别是公共部位、公共设施、公共场地等在使用、维护过程中所产生的各种法律关系。当然也一些行政法律关系比如：对业主自治的指导、审核、对物管企业的行业管理、市场准入制度等等。但主要还是民事关系为主。

民事法律关系属于私法范畴，它是通过权利对权利的自行性的制约，来达到法律对社会关系调整之目的，这就是所谓“自行调节方式”即“私法自治”。这与行政法所属公法范畴主要是强调“强行干预”是截然相反的。这时你们会发现：我们现有的三个层次的法律在最后部分“法律责任”这一章规定的都是行政责任。你们会看到立法方面的传统思维：行政的强制干预。我们的政府负责着国家所有的公共事务，还要负责发展经济，对于物业管理这类是乎是鸡毛蒜皮的事务确实也有心无力。

但是立法已经规定了的行政法律规范，不执法或是乱执法，恐怕也非政府相关部门所应为的。有这样一个案例，一个小区有一个业委会，三年的换届选举期未到，有个别几个业主不顾 “业主会议要由业委会召集”的法律规定，自行召集会议，制作了换届选举的决定，并以临时召集人的名义向有关部门进行了报备。该部门不知如何审查，竟给予了报备。由于第一届委员不认可，拒绝移交公章，新的委员要求有关部门收缴旧公章，可是也无人理睬。新委员申请刻制公章，有关部门竟然无任何手须，给刻了枚“XXX新业主委员会”的公章，连法律给定的组织名称也可以擅自更改，岂不可笑。最后，发生了“XXX业主委员会”状告“XXX新业主委员会”的笑话。法院审理认为：“自法律角度而言，业主委员会自始至终只有一个，不因委员的换届而变更。以业委会的名义提起诉讼，既不符合法理，又不符合逻辑”。

政府部门在现有的法律环境下，如何认真执法、如何严肃执法，这是问题的第二个方面。相信行政执法作到位了，那些天天叫亏损，却又赖着不走、靠停水停电威逼业主使用人交费，甚至抗拒法院强制执行的物业公司也就再也拿不到资质证书、拿不到供水的卫生许可证、代收代交的水电供应合同、相信“执行难”也就不难了。

发挥民事主体的自觉性、主动性，规范主体间的平等地位和主体间交往的公平公正关系，来让民事主体通过自己的行动自行调节主体间的关系。这种“私法自治”是法治实践智慧的总结，这恐怕也是解决物业纠纷日益增多和恶化的最有力的手段。想要民事主体“自行调节”，首先要有实实在在的主体。法律上的民事主体至少需要以下几个内容：名称、地址、人员和组织机构、章程、资产或有保障的经费。

可是我们研究现有法律，马上就会发现所谓代表业主行使自治权的“业主大会”及其“业主委员会”原来是个虚的“空壳”。早就有政协委员发现，“业委会”是个三无机构，无资金、无场所、无专职人员。这样的空壳怎么运作？又怎么对外承担责任？一个负不了责任的空壳又怎能维护业主的利益？所以我们看到了面对开发商的实力、面对物业公司的势力，广大业主实际上是一盘散沙。“物业管理区域内全体业主组成业主大会。业主委员会是业主大会的执行机构”上述法规的规定实际上是又刻制了一类新型的橡皮图章。国务院《物业管理条例》取消了便捷的业主代表会议形式，规定“业主大会会议应当有物业管理区域内持有1／2以上投票权的业主参加。选聘和解聘物业管理企业必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2／3以上通过。”这样的规定，我们能看到的是所谓业主自治的名下，自治的运作更加困难。

公法以国家为本位，私法以个人为本位，民事立法应遵循民法的原则而行。只有“以民为本”才有民事法律关系的顺畅，物业管理如果不是以“业主为本”而是以“管理为本”，相信纠纷将永无宁日。最后，我在此呼吁，将物业所有权中的管理权还给业主，将房产公共部位的管理权还给全体业主的代表机构，将业主代表机构建设成一个完整合格的民事主体，不仅是广大业主的事、不仅是政府部门“业主自治监督机构”的事，更是我们国家立法机关的事。

重宇合众律师 程章毅