租赁期未满，抵押房屋能否收回

案例：

　　宋某由于高中毕业后没考上大学，所以自己想开一家餐馆，他苦于自己的资金不足，只好找到好友刘某借款。2003年4月，双方签订借款合同。合同中规定，宋某向刘某借款25万元，利息按照银行同期利率计算，期限为3年，同时，宋某以其在本市继承的一套一室一厅房屋作为抵押。

　　2003年9月，宋某将其设为抵押的房屋出租给因结婚而急需住房的陈某，期限为一年。陈某知道所租的这套房屋为抵押物，但认为变卖的可能性不大，还是租了下来。

　　2004年5月，宋某的餐厅由于卫生质量不达标而被有关部门责令关门。刘某在确知宋某无力偿还借款的情况下，向宋某提出变卖房屋以便偿还借款，宋某没有异议，但对此，陈某认为房屋的租期未到，不能变卖。

　　陈某和刘某各执一词，最终刘某起诉至法院，要求法院协助其实现抵押权。

　　律师分析：

　　1、抵押权是否能够成立

　　首先我们需要了解的是刘某与宋某之间的抵押关系是否经过房地产管理部门的登记。根据国家以及本市的相关规定，房地产的抵押需经相关房地产管理部门登记之后方具有法律效力，该房须经登记后刘某才得以行使其抵押权益；如果未经过抵押登记，那么这所谓的“抵押”对于任何一方都不具有约束力。

　　2、刘某能够行使抵押权

　　我们假设该房地产抵押经过登记，即在法律关系上宋某将该房屋作为保证自己履行还款义务的担保，刘某对于该房屋享有抵押权。那么其行使抵押权利的前提就是宋某不履行还款义务。然而在本案中双方借款事实发生在2003年4月，借款期限为三年，因此刘某是否可以现在就行使抵押权应当视借贷双方在借款合同中对于还款计划约定的期限是否已经届满而定。如符合以上条件的，刘某的抵押权通过法院诉讼途径应当得以合法行使。

　　3、陈某的租赁权如何定位

　　由于抵押权设立在先，而陈某签订房屋租赁合同的时候又是明知该房屋抵押情况的，因此对于陈某而言其应当承担由于抵押权人行使抵押权益导致租赁合同不能继续履行的后果，其租赁权从效力上无法对抗刘某的抵押权。此外，根据《上海市房屋租赁条例》之规定，房屋租赁合同及其变更合同应当由租赁当事人在相关房地产管理部门办理登记手续，房屋租赁合同未经登记备案的，不得对抗第三人。从这个角度而言，如果陈某所签订的房屋租赁合同未经房屋管理部门登记的，其承租权并不能对抗因依法处分抵押房屋而取得房屋产权的第三人。

　　因此，在本案中陈某与宋某之间的租赁合同、刘某与宋某因借款关系就房屋所作的抵押如果符合以上所说的情况的，那么租赁合同的存在并不影响刘某行使其抵押权。由于刘某行使抵押权之后致使陈某无法继续履行租赁合同而遭受损失的，陈某可以根据租赁合同的相关约定以及相关法律规定要求宋某承担赔偿责任。