在建房屋抵押的效力有多大

已经合法现实取得。抵押权在在建房屋建成后才有可能取得，亦即条件成熟后才能取得。但是依据在建房屋抵押合同，在房屋建成后一方可以自动取得已建成房屋的抵押权呢？这一问题值得思考。

应当认为，在建房屋抵押合同的生效仅在当事人双方之间产生一种拘束力，即待房屋建成后，一方有义务将建成的房屋现实地抵押给另一方，并不能产生一方直接取得抵押权这一后果。亦即在建房屋抵押合同更多地体现这一种债权债务关系，而不是一种直接设定某种物权的行为。在本案中，东大与中行分行签订的在建房屋抵押协议是对未来建成房屋抵押权的约定，即房屋建成后，抵押权应由中行分行取得。但在本案中，房屋后来已经建成，中行分行是否理所当然是抵押权人呢？我们认为，在在建房屋抵押法律关系中，房屋建成后权利人并不能在房屋建成后当然取得抵押权，权利人仍应履行必要的抵押登记手续后才可以成为抵押权人。这是因为，在建房屋抵押是一种附条件的民事行为，其实质是将未来房屋进行抵押的一种约定。严格讲来，这时所附条件是一种履约条件，类似于未来不动产的买卖，即买卖合同已生效，但需要在条件成就时交付，交付仍须进行登记。所以，在建房屋抵押的权利人欲取得现实抵押权，还需在房屋建成后去房产登记机关办理抵押登记。如果未进行正式登记，在法律上还不能认为其依据抵押合同当然享有建成房屋的抵押权。

关于在建房屋抵押合同的效力，也有一种观点认为，既然在建房屋抵押合同是一种附条件的民事行为，那么当所附条件成熟时，当事人之间还需另行签订现实抵押合同，当事人不能仅凭在建房屋抵押合同便去办理已建好房屋的抵押登记。这种观点实际上是把在建房屋抵押合同的所附条件当作正式抵押合同签订的前提，即待条件成熟后，才可进行抵押这种民事行为。这就好比附条件的赠与合同，条件成熟后才可进行赠与这种民事行为。在现实中的确有这种情形发生。但就本案而言，我们认为，在建房屋抵押合同的所附条件不是民事行为发生的条件，而是合同履行和交付的条件，这里的条件是已生效抵押合同的一部分，亦即在抵押权利和义务已确定的前提下，当事人为房产证的交付设立了一个条件。如在抵押合同中，当事人明确约定：“因该处房产证尚未办妥，待办好后补交中行留存。”这实际上就是一种履约条件。所以，本案当事人的在建房屋抵押协议已确定了当事人之间的抵押权利义务关系，只是现实抵押权的取得尚需履行登记手续。

（三）在建房屋抵押预告登记的法律后果

所谓预告登记，是指为保全债法上的不动产出让、保全废止一项不动产物权或者权利持有的变更、或者保全这些权利的顺位的请求权而进行的提前登记。预先登记为德国中世纪民法创立的制度，我国学术界将其翻译为预先登记、预登记、暂先登记等。日本民法称为假登记，我国台湾地区土地法第79条使用了预告登记的概念。预告登记与一般的不动产登记的区别表现在：一般的不动产登记都是指不动产物权在已经完成的状态下所进行的登记，也就是说登记申请人为了取得或移转某项已经完成的不动产物权而进行的登记；而预告登记则是为了保全将来发生的不动产物权而进行的一种登记。预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。纳入预告登记的请求权，对后来发生与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他的效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果。

在我国，预告登记的使用范围并不广泛，目前主要适用于房屋预售买卖中。所谓商品房预售，是指房地产开发商在房屋尚未建成时，将商品房预先出售给买受人而由买受人支付一定的定金或价款的行为。从实践来看，实行商品房预售登记确有利于保护买受人利益，减少和预防一些不必要的纠纷。由于商品房预售的标的物价值较大，当事人之间的权利义务也比较复杂，法律规定预售合同应当登记是必要的。事实上，在建房屋抵押登记也是一种预先登记，这种预先登记是否产生物权变动的后果呢？

我们认为，因为在建房屋抵押合同订立后还不能立即办理产权登记手续，此种预先登记备案并不是任何确定产权变更的登记备案，如未履行该手续，不应使合同无效。由于预先登记主要是为了保护在先权利人的利益，如果债权人不愿意进行预先登记，法律不宜强制其办理登记手续。在预先登记作出以后，将使债权人取得对未来房屋抵押权的期待权，只要债权人履行完毕了抵押合同规定的义务并办理了抵押登记手续，便应当取得房屋的抵押权，这种期待权应当受到法律的保护。只有在债权人办理了登记手续，从而对未来的抵押进行了公示，这种期待权才具有对抗第三人的效力。也就是说，在办理了预先登记以后，出卖人不得将未来房屋设立数个抵押，否则，房屋所有人违反房屋预先登记的内容所作出的处分房屋权利的行为无效。依《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第47条的规定，“以依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”如《担保法》第41条中就规定，“抵押合同自登记之日起生效。”这里所称有效，即指抵押合同自身是有效的，并不是指抵押权已有效取得。

由此可以看出，在建房屋抵押的预先登记自动产生物权变动的后果，而只是对将来物权变动所作的一种事先约束。它具有的效力是，债务人负有将在建房屋抵押给债权人的义务，第三人不得与债务人再行签订同样的在建房屋抵押合同。在此情形下，在建房屋抵押中房屋预先登记的内容与现房登记的内容应当是一致的，因为现房应当与预先登记为准，但有可能预先登记发生错误导致预先登记的内容与现房登记的内容不符的，在此情况下，应当以现房登记的内容为准。因此，在建房屋抵押登记与现实房屋抵押登记是有区别的，它们产生的拘束力和法律后果也不一样。本案中，当事人之间的在建房屋抵押登记仅产生使该抵押合同生效的法律后果，中行分行是否取得现实抵押权还需以现房登记为准。

四　本案债权人抵押权的认定

依上述分析，本案当事人中行分行究竟是否享有抵押权？从案情看，中行分行在房屋建成后并没有办理现房抵押登记，是否就可以此否认其享有抵押权？事实上，值得注意的一个因素是，东大电子城在建成后，业主因负债累累，根本就没申请房产权属登记，这使得所有的物权变动缺乏载体，中行分行无法完成抵押登记。我们认为，就本案合同双方当事人而言，存在着一个合同未履行完毕的问题。即在房屋建成后，东大集团应对之进行产权登记和抵押登记。但在房屋已建成的情况下，东大集团并没有及时实施权属登记，也没有获得房产证，这导致中行分行无法进行抵押登记。但现在各债权人已向法院申请本案债务人破产，并就中行分行是否对该建筑物享有优先受偿权提出异议，而该建筑物的产权证仍未办理，此种情形如何认定？

我们认为，就法律程序而言，债务人仍有及时办理房产证的义务，仍有履行抵押合同的义务。如果以没有权属登记的不动产作为破产财产，既不利于破产财产的拍卖、处理和权属变更登记，也不符合不动产的登记公示原则。从法律上讲，未经登记的不动产仍处于权利待定状态。但登记费用应优先在破产财产中予以支付。在此前提下，本案当事人有权依据抵押合同要求进行抵押物登记，从而取得优先受偿权。

当然，从适用法律的角度看，本案在建房屋抵押协议签订的时间为1994年，其时担保法尚未颁布实施。因此，该抵押合同只能适用《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》及《广东省抵押贷款管理条例》的有关规定。依据上述法律、法规，并未有关于不动产抵押适用登记生效要件的规定，在认定抵押合同的效力时，可以认为登记为抵押合同的对抗要件。如果从这个前提出发，就可以得出结论，本案当事人双方的抵押合同已经生效，债权人已享有抵押权，但非经登记不得对抗第三人。