二手房买卖咨询- 王树德律师

二手房买卖咨询：违约过低的应对措施
咨询来源：新浪房产频道
解答：北京振邦律师事务所 王树德律师

【网友咨询】王律师，您好！在网上看到您的博客对于二手房交易问题有着专业的及全面细致的答复，本人现因与与他人产生相关问题想您请教，特期待及感谢您以专业角度予以解答。基本案情如下：
本人一套旧房准备出售，经熟人介绍，一个买家来看房后，当时就成交了，以122万的价格转让给对方，对方付10万预付款，约定在房款交清后办理过户手续，明年七月份交房给对方，卖方也写了一张收条给了对方。但是买方在第二天就反悔了，第三天就到卖方要求退款。卖方同意退款，但是要求付违约金，买方不愿承担总价20%的违约金，就在两个中介所挂牌出售这套二手房。
相关问题：
1.买房人交了预付款又反悔，要求退房款未果，在没交清房款办理手续的情况下，买方是否有权在中介挂牌出售该房？特别说明是以卖方委托人的身份来卖房子。这种做法是否违法？
2.如果卖方不想转让这套住房，是否也要付对方相应的违约金？违约金的比例大概多少合理合法？因为在本地中介机构说这种情况任何一方违约都要付房屋总价百分之二十的违约金。如果在诉讼中是否会按照民间规定这样的比例支付违约金？
期待王律师建议及答复!
王树德律师答复
1、很明显，卖方无权在中介挂牌出售此房屋。根据《合同法》60条的规定，合同当事人应该按照合同的约定履行自己的义务；《合同法》134条规定：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。同时《物权法》第6条规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。在本案当中，你们签订的房屋买卖合同，约定了预付款、余款的交付、房屋过户、以及交付房屋等二手房买卖合同重要事项，到现在为止买方只是履行了支付预付款的义务，余款尚未支付，尚未办理过户及交房手续。所以买房人还没有取得房屋的所有权及物权。另外，在二手房买卖过程当中，由于一方违约、合同条款约定约定过于笼统等原因，买卖双方有时争议很大，更严重者会诉至法院，提起确认合同无效、撤销合同、解除合同、赔偿损失违约金等民事诉讼，所以在原房屋买卖合同履行完毕之前，是否有争议尚无确定。如果买受人将没有获得物权的房产再次出卖，那么按照《合同法》规定，出卖人必须承担瑕疵担保义务，出卖人应该负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。综上买受人在取得房屋所有权之前不得出售此房屋。
如果买主说明是以卖方委托人的身份来卖房子，那么很明显与事实不符，可能对新的买房人产生误导，一旦原房屋买卖合同产生纠纷，那么新的房屋买卖合同将无法履行。所以原买房人的行为属于欺诈行为同时也属于无权处分，应承担相应民事责任。
2、不卖房涉及一个房屋买卖合同解除的问题，合同解除必须有法律规定的是由或者合同有明确约定。《合同法》94条规定，有下列情形的可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；所以在买卖双方有争议的时候，您必须确定买房人有以上的情形存在才可以解除合同，否则可能承担违约责任。
你们约定的违约金明显过高，在司法实践当中，如果违约金过高，当事人可以要求法院酌情减少，一般不高于实际损失的百分之三十。
王树德律师建议：
合同当中约定违约金的目的是保证合同的履行，但是由于过高的违约金法律不会支持，过高的违约金没有获得法院支持的情形二手房买卖合同纠纷种相当普遍，违约金最终没有起到制约当事人的作用。解决这个矛盾，本律师建议在签订合同之前约定订约定金，合同也同时约定履约定金，标准不超过标的额的百分之20即为合法，法院一般会支持，不会再进行评估损失的程序。订约定金是保证合同订立的担保，如果合同由于一方的原因没有订立、或者由于一方的原因被确认合同无效，适用定金罚则。履约定金是在对履行合同的担保，一旦一方违约，守约方即可适用定金法则。