程某诉某建筑工程有限公司建筑工程施工合同纠纷上诉案

　　广东省佛山市中级人民法院

　　民事裁定书

　　(2003)佛中法民一终字第1664号

　　上诉人(原审原告)程志刚，男，1949年11月18日出生，汉族，住所：佛山市南海区桂城南兴六路2号桂海大厦B座601房。

　　被上诉人(原审被告)(以下简称桂城建筑公司)，住所：佛山市南海区桂城海三路敬老院侧。

　　法定代表人利钜芬，经理。

　　委托代理人吴志清，男，1969年6月6日出生，汉族，住所：佛山市南海区桂城南新二路市司法局宿舍。

　　上诉人程志刚因建筑工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2002)南经初字第1876-2号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

　　原审裁定认为：程志刚提出与桂城建筑公司是分承包关系的主张，并没有证据证明，故程志刚起诉桂城建筑公司支付工程款的主张，依据不足，应予驳回，同时程志刚亦不能证明其与桂城建筑公司是挂靠与被挂靠关系，故对其要求追加佛山市南海区挂城街道办事处(以下简称桂城街道办事处)为本案被告的申请，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八第(三)项、第一百四十条第一款第(三)项的规定，裁定如下：驳回程志刚的起诉。本案一审受理费50元，由程志刚负担。

　　宣判后，程志刚不服，向本院提出上诉称：一、原审裁定认为程志刚提出与桂城建筑公司是分承包关系的主张，并没有证据证明，故程志刚起诉桂城建筑公司支付工程款的主张，依据不足，应予驳回。同时亦不能证明双方是挂靠与被挂靠关系，故对其要求追加桂城街道办事处为本案桂城建筑公司申请，不予采纳。上述的认定是错误的。1、桂城建筑公司与程志刚是分承包关系。桂城建筑公司作为桂华中学工程的总承包人，将工程分包给施工队进行承建。程志刚承接的是桂华中学教师宿舍 A1、A2座，其中A1座于1995年8月竣工，A2座于1996年9月竣工。桂城建筑公司也一直断断续续地向程志刚支付工程款，但后来就以未收到桂城街道办事处的工程款为由推搪。桂城建筑公司与程志刚之间的分承包关系有桂城建筑公司一审时提供的1994年12月9日的《项目工程收费标准》证实，在该收费标准中，程志刚以承包人的身份签了字。而且作为支付工程款的义务人的桂城建筑公司也一直向程志刚支付工程款，因此程志刚与桂城建筑公司之间的分承包关系虽无具体合同予以证实，但本案的证据均能反应此关系的存在。原审法院认为该主张无证据支持的认定是与事实、证据不符的。2、假使不能认定双方的分承包关系，根据原审法院向桂城建筑公司的法定代表人利钜芬所作的笔录，桂城建筑公司承认与程志刚是挂靠与被挂靠关系，原审法院也应认定双方的挂靠关系，从而追加桂城街道办事处作为本案的被告。故原审法院驳回程志刚追加被告的申请于法于理均不合。3、原审法院罔顾事实与证据的存在，以依据不足为由强行驳回了程志刚的起诉，使程志刚的合法权益既不能向桂城建筑公司也不能向桂城街道办事处追讨，从而失去了法律的保护。这不符合法律保护当事人合法权益的精神。二、原审裁定适用法律错误。原审裁定驳回程志刚起诉所适用的法律是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第(三)项，起诉必须符合下列条件：(三)有具体的诉讼请求和事实、理由。程志刚的诉状是诉讼请求和事实、理由样样俱全，原审法院适用此法律条文驳回程志刚的起诉明显与事实不符，也使人完全不能信服，其适用法律明显错误。据此，请求二审法院撤销原审裁定，并支持程志刚的诉讼请求。

　　桂城建筑公司答辩认为：—、原审认定程志刚与桂城建筑公司之间不存在分承包关系是正确的。程志刚一直不能提供证据证实其与桂城建筑公司之间存在分承包关系。相反，种种迹象却表明两者之间不可能存在分承包关系。第一，程志刚没有从事建筑活动的资质，不具备独立承建工程的资格，而只能是挂靠在桂城建筑公司名下，以桂城建筑公司的名义承接工程。第二，程志刚并不直接向税务机关缴纳税费，而是通过桂城建筑公司的名义纳税，据此可以看出，桂城建筑公司并不是将工程分包给程志刚，而是让其挂靠，让其以桂城建筑公司的名义承接工程。第三，程志刚在起诉状中亦提到，其与桂城建筑公司之间是挂靠关系。其实，桂城建筑公司在原审期间亦主张桂城建筑公司与程志刚间形成挂靠关系，只是程志刚矢口否认，所以原审法院对挂靠关系亦不予认定。二、桂城建筑公司没有向程志刚支付工程款的义务。按交易习惯，桂城建筑公司作为被挂靠者以自己的名义代程志刚收取工程款，桂城建筑公司代收工程款后，从中扣除约定的管理费及代缴的税金后，再将剩下的工程款转交给程志刚。事实上，桂城建筑公司已严格按照上述的规定，将已代收的工程款转交给程志刚，到目前为止，不存在代收了但未转交给桂城建筑公司的工程款。程志刚起诉要求桂城建筑公司支付工程款缺乏事实依据。三、本案涉及的桂华中学教师宿舍A1、A2楼的工程尚未最终结算，桂城建筑公司单方面出具的结算书，不应作为程志刚计算工程款的依据。桂城建筑公司作为程志刚的挂靠单位以施工单位的名义对上述工程进行了初步结算。按工程结算的法定程序，桂城建筑公司的初步结算结果应先交建设单位确认，再由审价中心核实后才具有法律效力，然而，教师宿舍A1、A2楼的结算结果根本未经建设单位确认，亦未经有关的审价中心进行审价。因此，桂城建筑公司出具的工程结算书尚不具有法律效力，程志刚不应该以该份不具有法律效力的结算书作为依据，要求桂城建筑公司支付工程款。综上所述，程志刚诉讼请求缺乏事实及法律依据，恳请法院维持原审裁定，驳回程志刚的起诉。

　　本院认为：从程志刚提供本案讼争工程由程志刚负责施工、桂城建筑公司向程志刚支付工程款以及桂成建筑公司在诉讼过程中承认双方存在建筑工程承包的挂靠关系等证据事实，可以证明桂城建筑公司与程志刚是存在法律上的利害关系。程志刚的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的受理条件，应当进行审理。桂城建筑公司有否向程志刚支付工程款的义务要进行实体审查才能确定，故对桂城建筑公司的辩解不予采纳。程志刚的上诉理由充分，应予支持。原审裁定以《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第(三)项的规定驳回程志刚的起诉属适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百八十七条的规定，裁定如下：

　　一、撤销广东省佛山市南海区人民法院(2002)南经初字第1876-2号民事裁定。

　　二、指令广东省佛山市南海区人民法院对本案进行审理。

　　审 判 长 陈 秀 武

　　代理审判员 吴 健 南

　　代理审判员 谭 洪 生

　　二○○三年八月八日

　　书 记 员 冼 富 元