建设工程争议裁判要点汇总

　　从相关统计数据可以看出，涉及违法转包和招标投标程序的案件所占比例合计为32.1%。该两类案件在纠纷处理过程中体现出的诉求涉及到合同效力问题、过错承担问题、结算价款确定问题等方面。另外，鉴于PPP项目成为去年和今年的热点开发趋势，在此选择了有关方面的纠纷案例进行介绍供参考：

　　一、名为建设工程合同实为合作经营合同的效力认定

　　【基本案情】

　　2007年2月A公司与B公司签署了《XX项目中央空调系统合作协议》(以下简称《合作协议》)，协议约定，B公司作为总包为A公司开发的XX项目提供全部中央空调系统的总包服务，其中项目的中央空调系统安装工程总造价按1.3亿元人民币包干计算，并由B公司提供三十年的运营管理服务，同时A公司以其开发建设XX项目与B公司提供的中央空调系统价值相等的相应写字楼建筑面积进行置换。随后双方签订了《XX项目中央空调系统合作协议补充协议》(以下简称《补充协议》)、《商品房预售合同》、《中央空调系统采购及营运合同》。最后B公司指定其关联公司C公司与A公司签署了《中央空调系统安装合同》(以下简称《安装合同》)，约定由C公司实施空调安装施工，C公司具有三级施工资质，总价包干1.3亿元。双方对《XX项目中央空调系统合作协议》、《XX项目中央空调系统合作协议补充协议》及《中央空调系统安装合同》是否有效产生争议，遂诉至北京市第一中级人民法院。一审法院认为，《XX项目中央空调系统合作协议》性质为建设工程施工合同，《XX项目中央空调系统合作协议》、《XX项目中央空调系统合作协议补充协议》及《中央空调系统安装合同》为无效合同。双方不服一审判决，依法上诉，现北京市高级人民法院已依法审理完毕。

　　【争议焦点】

　　本案争议焦点是《XX项目中央空调系统合作协议》和《XX项目中央空调系统合作协议补充协议》的合同性质与合同效力问题，即该两份合同的性质是否属于建设工程施工合同，以及是否可以适用建设工程施工合同的相关法律规范和司法解释以认定其合同效力。

　　【法院观点】

　　北京市第一中级人民法院认为，从《合作协议》的内容上看，B公司的主要义务为负责出资进行设计、购买设备和施工安装调试等事项，上述内容符合建设工程合同的基本要素。理由如下：

　　该中央空调系统的安装是与房屋的建设基本同步进行的，B公司的合同义务包括：设计、施工，最后调试完好，交钥匙给A公司，该合同的内容中包括了设计和安装工程。《建设工程质量管理条例》规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。由此可知建设工程包括土木建筑工程、建筑安装工程和装修工程，其共同点在于工程施工完成后，其成果均构成了不动产或者添附在不动产之上难以分割、拆卸的一部分，这是建设工程合同与承揽合同在合同标的物上最本质的区别。中央空调系统属于建设安装工程，该项目除空调设备的安装之外，还涉及大量像管网铺设这样的隐蔽工程，只有经过专业的设计选型和高工调试才能成功运转。该《合作协议》中约定，从设计生产到安装施工、调试再到运营，而且要确保按时交付并验收合格。合同内容是合同目的的具体体现，A公司签订该《合作协议》就是为在其承建的"XX商城"工程中，完成中央空调系统的安装、调试工程，以达到完善"XX商城"整体功能之目的，至于能源合作只是后期的一种运营方式，并非A公司签订该合同的初衷，只有完成中央空调系统的安装后，才能谈到后期的合作问题。综上，应认定该合同属于建设工程施工合同。

　　B公司称该《合作协议》是投资置换合同，首先《中华人民共和国合同法》中并没有规定投资置换合同，《合作协议》中以等值写字楼面积置换的表述，只是一种付款方式，即以房屋折抵全部中央空调系统的工程款，不能以此而认定该

　　合同的性质即为投资置换合同。据此，B公司关于《合作协议》性质的辩解，缺乏事实和法律依据，不予采信。

　　北京市高级人民法院认为：

　　2007年2月9日，A公司与B公司签订了《合作协议》，该协议明确约定B公司为A公司开发的XX项目提供全部中央空调系统服务;A公司以其开发建设的XX项目《京房售字(2005)675号》中与B公司所提供的中央空调系统价值相等的写字楼建筑面积进行置换。双方约定了具体的置换房屋面积以及每平方米1.3万元的折算价格，同时也确认了合同成立后，同步签订《商品房预售合同》、《中央空调系统采购及营运合同》、《中央空调系统安装合同》。上述一系列行为，表明双方签订合同的目的不仅仅是单纯的安装空调，其中包含了双方以后的其他合作，该合作不仅包括安装空调及售后的服务，同时也包括以1.3万元每平方米置换房屋。为了更进一步明确合作的意向，2007年2月9日，A公司与B公司签订《补充协议》，双方在该《补充协议》中更加明确了合作的意向以及具体的操作方法，包括A公司在上述合同签订后要与C公司再行签订《安装合同》，后A公司与C公司于2007年2月9日另行签订了《安装合同》。现该工程已经基本施工完成，A公司已经为B公司办理了部分商品房的相关手续。综上，原审法院仅依据建设工程施工合同应当具备的条件，单一认定双方签订的《合作协议》为建设工程施工合同，以B公司不具备建设资质，确认双方签订的《合作协议》及《补充协议》为无效合同不妥。B公司上诉请求确认《合作协议》及《补充协议》为有效合同符合案件事实及法律规定，本院予以支持。

　　【纠纷观察】

　　近年来，随着国内基础设施建设蓬勃发展，建设工程施工合同也向复杂化发展，随着工程总承包和PPP融资建造模式的大力推行，建设工程作为一个全过程开发建设项目的部分内容，施工合同的标的可能只是全过程开发建设合同中的部分工作。实践中，不能简单地以合同形式和名称来认定合同的性质，即名为施工合同，实为合作开发经营合同的情形下，将合作开发合同简单认定为施工合同，则脱离法律和社会实践的本质，不利于保护合同当事人各方的权利义务，并有损于法律的公平正义。本案中，北京高院没有简单地按照合同名称、合同形式和引用的部分合同术语来认定合同性质，而是结合合同实质内容包含空调采购、安装、售后、运营、写字楼置换以及合同权利与义务的分担等条款和实际案件履行情况，根据法律规定认定合同有效，体现了法院对合同法基本原则的灵活运用。

　　二、工程价款优先受偿权的时间起算确定问题

　　【基本案情】

　　山东某集团有限公司(发包人、被告、二审被上诉人、再审被申请人)与德州某建筑安装有限公司第三分公司(承包人、原告、二审上诉人、再审申请人)签订了某项目施工合同，约定2001年5月竣工。2002年该案涉工程停工。承包人因工程价款结算和工程价款优先受偿权问题向法院提起诉讼，后承包人不服一审和二审判决，向最高人民法院提出再审申请，其主要理由为：1.不能以2002年底案涉工程实际停工之日作为建设工程价款优先受偿权的起算时间;2.不能以停工后工程转移由发包人占有之日作为建设工程价款优先受偿权的起算时间;3.应以2005年10月6日生效的一审判决日期作为建设工程价款优先受偿权的起算时间。

　　【争议焦点】

　　本案争议焦点是应以何时作为承包人行使建设工程价款优先受偿权的起算时间。

　　【法院观点】

　　最高人民法院认为：

　　1.案涉工程系未竣工工程，按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，承包人应从约定竣工之日起六个月内行使建设工程价款优先受偿权，其已经超过法定期限，故承包人有关建设工程价款优先受偿权的诉请不予支持。

　　2.原审判决考虑到案涉工程的实际停工日在约定的竣工日期之后，并以实际停工日应为转移占有日等为由，将实际停工日即2002年底作为行使优先受偿权的起算日，虽然与《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》等规定不一致，但是其驳回承包人有关建设工程价款优先受偿权的诉请的处理结果并无不当。

　　3.承包人主张以2005年10月6日生效的一审判决日期作为建设工程价款优先受偿权的起算时间，于法无据，最高院不予以支持。

　　【纠纷观察】

　　《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。但是若停工状态持续至超过合同约定竣工日期后6个月，承包人是否还享有优先受偿权?各地法院的做法不一，存在较多争议，主要有以下观点：

　　1.自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算

　　按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定："建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。"

　　2.自建设工程合同解除或合同终止之日起计算

　　《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第29点规定："在工程竣工验收合格前，建设工程合同被解除的，承包人对已完工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。"

　　3.自停工之日起计算

　　《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第一条规定："发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点;发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点;约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。权利人未在上述期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。"

　　4.自起诉之日起计算

　　最高院(2014)民申字第1004号认为：鉴于发、承包人双方对已完工程造价一直未能达成结算意见，且该工程因发包人原因未完工同时承包人已经退场，如在工程款数额尚未确定的情况下，即认定承包人超过主张计算行使优先权的期限，显然与优先保障施工人基本利益即工程款这一立法目的相悖。因此，二审法院判决自承包人起诉之日起开始计算行使优先权期限，认定其对案涉工程享有优先受偿权，并无不当。

　　5.2011年全国民事审判工作会议纪要(法办[2011]442号)关于建设工程价款优先受偿权的规定

　　第26条规定："非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响;承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算;建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。"。

　　第27条规定："当事人以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(二)、(三)项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的，不予支持。"。

　　综上，关于未完建设工程的工程价款优先受偿权起算时间，实践中没有统一的标准。《合同法》第286条规定了承包人的建设工程价款优先受偿权，同时为了防止承包人怠于行使权利，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条对建设工程价款优先权的起算时间做了具体规定。然而，该解释对合同法第286条建设工程价款优先受偿权起算时间进行了缩小解释，如果严格依照司法解释，将可能会损害承包人的合法权益，尤其是对于未竣工的烂尾工程的承包人。笔者建议，起算日期宜采纳2011年全国民事审判工作会议纪要(法办[2011]442号)关于建设工程价款优先受偿权起算时间的相关规定。

　　三、未完成结算的工程项目，发包人作为被告对劳务的付款义务确定问题

　　【基本案情】

　　甘肃某房地产开发有限公司(被告一、二审被上诉人、再审申请人)与甘肃某建筑工程有限公司签订施工合同(被告二、二审上诉人、再审被申请人)，由该建筑公司承包某项目的施工工作，合同签订后，该建筑公司将劳务工作分包给张某某(原告、二审上诉人、再审被申请人)等共计159人。工程完工后，因房地产开发公司未与建筑公司进行最终的结算，建筑公司因为收到工程款而无法向张某某等人支付劳务费用。因此，张某某等人将房地产开发公司与建筑公司诉至法院，要求支付费用。本案经过一审、二审程序，后于2014年，房地产开发公司不服甘肃省高级人民法院(2013)甘民一终字第250号判决书，其向最高人民法院申请再审并主张《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《2004解释》)第26条第2款规定的适用前提是：1.存在发包人欠付分包人工程款的客观事实;2.该事实无争议或被生效法律文书确认，数额明确。但发包人与总承包人之间没有形成确定的结算。本案中没有房地产开发公司欠付工程款的基本事实，故本案不具备适用《2004解释》)第26条第2款的前提条件。2014年最高人民法院已审结本案。

　　【争议焦点】

　　本案争议焦点为，法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《2004解释》)第26条要求发包人向实际施工人承担支付工程款责任时，是否需要以发包人与承包人已办理结算并明确欠付工程款为前提条件。

　　【法院观点】

　　1.房地产公司作为本案工程的发包人和业主，虽然提交了其向建筑公司支付工程款的凭据和其单方所作的工程结算，以主张其已超付工程款;但因其和建筑公司并未就案涉工程进行最终结算，以上证据不能证明其不欠付建筑公司工程款。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，对是否已超付工程款这一事实负有举证责任的房地产公司应承担其举证不利的后果。

　　2.在房地产公司无证据证明其不欠付建筑公司工程款的情况下，最高院认为二审法院适用《2004解释》第26条第2款的规定，判决房地产公司在欠付工程款范围内对张某某等159人承担支付工程款的责任，并无不当。

　　3.综上，最高人民法院依法裁定，驳回甘肃某房地产开发有限公司的再审申请。

　　【纠纷观察】

　　为了保护实际施工人的正当权益，最高人民法院《2004解释》第26条规定，在违法转包和违法分包的情况下，可以突破合同相对性原则，规定实际施工人可以转包人、违法分包人为被告提起诉讼，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。该条解释颁布后，对于发包人"欠付工程价款"的认定在司法实务中多有争议，焦点集中在"欠付工程款"是否需承、发包双方办理结算并明确数额后，发包人才对实际施工人承担支付责任。本案给出了明确的裁判思路，即该条解释的适用，并不以承、发包人之间已结算为前提，实际施工人无需对发包人是否欠付工程款进行举证，只要发包人无法证明其已支付完全部工程款，则无论结算与否，数额是否明确，均可推定发包人欠付工程款，实际施工人有权向其主张支付拖欠的工程款。上述判决的做出，对类似纠纷将起到极大的参考作用。

　　四、违约金和实际损失的同时认定问题

　　【基本案情】

　　某房地产开发公司(发包人)与某装饰工程公司(承包人)签订了《建设工程施工合同》。合同履行过程中，发包人单方取消施工内容和削减合同价款，致使合同履行陷入僵局，随后发包人单方解除合同，并将工程交由其他单位施工，发包人构成根本违约。《建设工程施工合同》第二部分协议条款第三十六条约定：发包人违约，违约金最高限额为合同价(2300万元)的15%，即345万元(2300万*15%=345万);同时约定了损失计算方法为按实际计算。现承包人向法院提起诉讼要求发包人赔偿损失。二审法院仅认定了承包人的实际损失，但未支持其要求支付违约金的主张。承包人认为：双方自由约定违约金最高为合同价款的15%符合行业惯例，法院应予以支持，随后向最高人民法院申请再审。

　　【争议焦点】

　　本案争议焦点是当合同中同时约定了违约金和实际损失条款，违约时二者是否可以同时适用。

　　【法院观点】

　　最高人民法院认为：

　　1.该合同第二部分第三十六条第二款约定了违约金："甲方违约，违约金最高限额为合同价的15%;乙方未按约定工期完工，每延误一日，违约金为已收工程款的0.5%，违约金最高限额为合同价款的15%。"第三款："损失计算方法：按实际计算"。根据前述合同条款可以得出：合同中约定的损失计算与违约金约定属于并行的违约责任。

　　2.本案中发包人应依双方约定赔偿承包人相应损失，同时还应支付一定数额的违约金。主要理由在于：1)双方订立合同明确约定了违约金最高限额和损失计算方法，二者在合同中是并列的两种违约责任;2、仅赔偿实际损失有失公平，也不能体现合同约定的既赔偿损失又支付违约金的本意。

　　【纠纷观察】

　　违约金条款和赔偿实际损失条款是合同中的常用条款，但是对于违约金和赔偿实际损失条款是否可以同时适用争议较大，争议本质在于违约金是否具有惩罚性。我国《合同法》第114条第2款和《合同法司法解释二》第29条规定了违约金适用条款，但是关于违约金的性质没有规定。部分观点认为：《合同法司法解释二》中规定根据实际损失可以主张调增或调减违约金，因此违约金和实际损失不能同时主张。本案中，最高院认定违约金与赔偿实际损失是并行的责任关系，即守约方可同时要求赔偿损失和违约金，这对于遏制恶意违约，鼓励合同履约，维护法律公平正义具有积极意义。

　　五、《BOT协议》中回购条款的法律性质认定问题

　　【基本案情】

　　2007年4月28日，乌鲁木齐市城市交通局(以下简称"交通局")与北方公司签订《新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市乌拉泊至板房沟、水西沟公路工程项目BOT投资协议书》(以下简称《BOT协议》)。2007年5月28日，北方公司成立了项目公司--天山公司，由该公司具体负责项目的经营、收费和管理。2008年5月29日，新疆维吾尔自治区人民政府办公厅作出《关于乌拉泊至板房沟、水西沟公路收费通行费的复函》(新政办函(2008)123号)同意该项目设立收费站，实现收费经营。北方公司于2008年6月7日9时起开始试运营收费，但乌鲁木齐市昌吉州发展和改革委员会、乌鲁木齐市城市交通局于2009年6月12日下达了《关于暂停乌拉泊至板房沟、水西沟收费站收费的通知》，规定自2009年6月15日零时起停止对乌拉泊至板房沟、水西沟收费站收费。双方所签订的《BOT协议》无法继续履行。双方经协商约定第三方对AK、BK段路基土石及防护工程、路面工程、交通安全设施工程评估，以确定回购价值，但评估结果至今尚未作出。现北方公司请求判令交通局向其或者天山公司支付179077628元回购款(此为暂定价值，最终以司法鉴定结论为准)。

　　【争议焦点】

　　1、本案所涉《BOT协议》的合同属性为民事合同还是行政合同的认定问题;

　　2、本案所涉《BOT协议》项下回购款的支付主张属于民事争议还是行政争议的认定问题。

　　【法院观点】

　　新疆高级人民法院认为：本案所涉《BOT协议》的合同当事人一方为行政机关，合同目的是为了实现行政机关的行政职责进而实现社会公共利益，作为合同一方当事人的行政机关在订立合同、监督和指挥合同的履行、变更或者解除合同等方面均享有单方的优越和主导地位，而且合同的履行与行政许可行为紧密相关联，故交通局并不是以平等民事主体的身份与北方公司签订上述两份协议书，上述两份协议书不属于民事法律关系中的合同，基于上述两份协议书所产生的诉讼应当属于行政诉讼而不属于民事诉讼，故本案不属于人民法院民事诉讼案件的主管范围。

　　最高人民法院认为：关于交通局行政主体身份对本案法律关系的影响。首先，交通局行政主体的身份不影响本案争议的独立性。案涉《BOT协议》履行过程中，交织着相关行政主体的具体行政行为，而两种性质不同的法律关系中，双方主体重叠，在民事合同关系中的双方当事人，是相关行政法律关系中的行政主体和行政相对人。但该协议与其履行过程中所涉及的行政审批、管理事项等行政行为，依据不同的法律规范，这些行政行为虽影响双方合作，但不能因此否认双方民事合同关系的存在及独立性。同样，上述协议的终止及案涉工程回购事宜，也具有这样的特点。影响回购发生及方式的行政行为，与回购过程中就回购依据产生的争议，分属不同的法律关系、相互独立。其次，交通局行政主体身份，不能当然决定本案争议为行政法律关系。争议法律关系的实际性质，不能仅凭一方主体的特定身份确定。本案需判断争议是否与行政主体行使行政职权相关，应结合争议的具体内容及所针对的行为性质认定。

　　关于本案争议是否涉及具体行政行为问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条有关受案范围的规定，本案当事人间就回购款支付依据发生的争议，是否属行政诉讼范围，应以争议是否针对具体行政行为判断。如前所述，有关回购原因的行政行为与回购争议本身相互独立，北方公司对终止《BOT协议》之前的相关行政行为并无异议。根据北方公司诉讼请求及一审查明的事实，双方争议的回购款依据问题，不涉及具体行政行为，北方公司本案亦未针对具体行政行为提出相关诉求。故本案不属于行政诉讼受案范围。一审裁定关于《BOT协议》具公益目的，作为一方当事人的行政机关在合同订立、解除等方面享有单方优越主导地位，合同履行与行政许可紧密关联，两协议不属平等主体间的民事合同，本案属行政诉讼的观点，混淆了上述协议履行过程中涉及的行政行为与协议终止后的回购款支付行为的性质，没有法律依据。各方当事人在回购款的支付问题上，处于平等的法律地位，不能排除民事法律规范的适用。北方公司起诉符合民事诉讼法关于受理条件的规定，应予受理。

　　综上，本案争议内容为案涉工程回购款的支付依据问题，独立于相关协议终止前的行政行为;北方公司本案诉求不针对交通局的具体行政行为，与交通局处于平等的法律地位。因此，本案所涉《BOT协议》项下回购款的支付争议为民事争议，应按民事纠纷处理。

　　【纠纷观察】

　　PPP合同的性质决定着双方争议的性质，决定着纠纷应按行政诉讼解决还是按民事诉讼解决，决定着PPP合同纠纷可否通过仲裁方式解决。本案中，一审法院认为涉案《BOT协议》系为了实现公共利益而签署，且合同双方当事人所处地位并不平等，作为行政主体的交通局处于优势地位，因此认定《BOT协议》并非民事合同，双方争议应按行政诉讼处理。最高法院认为《BOT协议》兼具行政合同和民事合同的特点，故判断涉案纠纷的性质应进行具体分析，不能一概而论，其认为影响回购发生及方式的行政行为，与回购过程中就回购依据产生的争议，分属不同的法律关系、相互独立，而本案所涉的回购问题应为民事行为，应按民事纠纷解决。

　　根据上述两个案件的裁判观点，最高院并不认为PPP合同系纯粹的民事合同，故因PPP合同引发的争议也不应当然的认定为民事纠纷或行政纠纷，如果争议涉及到行政权利的行使，则应认定为行政行为;而如争议与行政权利的行驶没有关系的，则应按民事纠纷处理。

　　而就PPP合同所涉纠纷的性质问题，2014年财政部的最新规定则体现出了与最高法院的不同理解。2014年12月31日财政部制定的《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(214号文)第二十二条规定："参加PPP项目采购活动的社会资本对采购活动的询问、质疑和投诉，依照有关政府采购法律制度规定执行。项目实施机构和中标、成交社会资本在PPP项目合同履行中发生争议且无法协商一致的，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。"由此可见，财政部认为PPP项目合同履行中发生纠纷的性质为民事纠纷。诚然，财政部并不具备纠纷解决之职能，其对PPP合同所涉纠纷性质的认识也不能够作为法院或仲裁机构确定纠纷管辖的依据。但是，这也反映出当前司法机关、主管机关对PPP合同纠纷性质的认识是存在差异的。

　　笔者认为，PPP合同纠纷按民事纠纷处理更加有利于解决合同订立和履行中存在的问题。尽管PPP合同中一方当事人是行政机关，但无论合同的履行、解除、终止、违约责任的承担均是按照民事法律规定设定的，合同也是依据民事法律规范以及PPP合同的约定履行的，故除非发生如行政机关依据《行政许可法》等行政法律规范的规定，取消特许经营权进而引发纠纷的情形的，具体到本案因PPP合同纠纷引发的争议应按民事纠纷处理。而且，土地使用权出让合同与PPP合同有类似之特点，合同当事人主体也是行政主体，合同的标的也是代表公共利益的土地使用权，而就该类合同引发的纠纷，最高院已明确将之确定为民事纠纷，故PPP合同纠纷也应按民事纠纷处理。

　　六、政府解除特许经营协议行为的法律性质认定问题

　　【基本案情】

　　2004年4月14日，兴源公司与和田市政府就和田市天然气利用项目工程的投资建设签订《和田市天然气利用项目合同》，约定：项目投产正式经营始由兴源公司自主经营20年后，兴源公司将在和田建造的天然气项目工程所有权全部交与和田市政府，和田市政府取得对该工程所有权后如需对外承包或出租经营，在同等条件下，兴源公司有优先承包或租赁经营权。

　　兴源公司自投资和田市天然气利用工程项目的建设开始，资金短缺延误施工进度;不断拖欠农民工工资，引发农民工群体上访;兴源公司投入天然气经营不久，又拖欠塔西南油田天然气款，一度使得和田市天然气供应中断，导致大面积无天然气停暖;该公司投资建设的和田市天然气利用工程项均未经验收合格便通气非法经营;在经营过程中未经批准同意擅自转让其特许经营权给其他公司经营;严重丧失商业信誉和社会信誉。

　　基于兴源公司存在的以上履约行为，和田市政府于2008年9月12日向兴源公司、天瑞公司出具合同解除通知函，决定依法解除与该公司所签订的《和田市天然气利用项目合同》。2008年9月12日，和田市政府向和田市建设局出具和市政函(2008)99号《关于同意接管兴源公司及其子公司天瑞公司在和田市城市燃气供应运营业务的批复》。2008年9月18日，和田市建设局向兴源公司与天瑞公司送达了《关于全面接管天瑞公司在和田市天然气供应经营权业务的决定书》，决定对两公司在和田市经营的天然气供用气及运行业务的经营权由该局派人员进驻实行全面强制接管。同日，天瑞公司向和田市政府出具《关于对<合同解除通知函>的复函》，认为和田市政府单方解除合同不符合法律规定，和田市政府作出的《合同解除通知函》已严重违约，其将随时追诉政府的违约责任。

　　2008年12月22日，和田市政府将兴源公司诉至和田市人民法院，要求解除双方签订的《和田市天然气利用项目合同》。该案经新疆高院一审，并经最高院二审，现已审结，最高院已作出(2014)民二终字第12号民事裁定。

　　【争议焦点】

　　1、案涉特许经营合同的合同性质认定问题;

　　2、政府解除特许经营协议纠纷为民事纠纷还是行政争议的认定问题。

　　【法院观点】

　　新疆高院审理认为，本案双方当事人之间签订的《和田市天然气利用项目合同》属于平等主体之间处分其民事权利义务的合同。

　　首先，行政法上的特许经营是一种行政许可。行政许可是指行政主体应行政相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格。2004年7月1日施行的《中华人民共和国行政许可法》规定直接涉及国家安全、公共安全等特定活动的可以设定行政许可。第三十七条规定行政机关对行政许可申请进行审查后，除当场作出行政许可决定的外，应当在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定。2004年5月1日起施行的建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定，城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。第八条规定主管部门应当依照招、投标并进行公示的程序选择投资者或经营者。获得特许经营权的企业在特许经营期间存在第十八条规定擅自转让等情形的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管。

　　其次，兴源公司与和田市政府于2004年4月14日签订的《和田市天然气利用项目合同》第五条关于兴源公司的权利义务第7项规定：和田市政府协助兴源公司办理城市燃气经营资质、特许经营证。关于和田市政府的权利义务第1项规定：如果和田市政府争取到国家投资，在兴源公司同意的情况下，和田市政府可按国家投资额与兴源公司投资额的比例实施股份制。和田市政府于2008年9月12日向兴源公司、天瑞公司发出合同解除通知函称根据我国《合同法》的相关规定，本通知函送达之日起即发生法律效力，即产生合同解除的法律后果。此后，由和田市人民法院根据和田市建设局对被申请人天瑞公司的诉前财产保全申请，于2008年9月23日依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条第一款之规定作出了(2008)和市民保字第37号民事裁定，裁定对被申请人天瑞公司售气系统及相关天然气用户资料予以查封。

　　因此，从本案合同关于和田市政府要协助兴源公司办理城市燃气经营资质、特许经营证的约定及和田市政府如争取到国家投资，则与兴源公司按投资额比例实施股份制，工程施工中由和田市政府负责监理方面的工作及费用的约定表明本案合同与行政法意义上的行政许可尚不尽一致。双方产生纠纷后，和田市政府亦是按照《合同法》的规定通知兴源公司、天瑞公司解除合同，并不存在撤销其特许经营权的相应的行政决定。其后和田市建设局经和田市政府同意作出了《关于全面接管天瑞公司在和田市天然气供应经营权业务的决定书》决定，对该公司在和田市经营的天然气供用气及运行业务的经营权由该局派人员进驻实行全面强制接管，并进而向和田市人民法院申请了诉前财产保全。故，和田市政府就本案纠纷所采取的措施也表明其并未将本案合同作为行政合同对待，本案亦不存在行政法意义上的撤销特许经营权的行为。现双方当事人亦均就本案纠纷提起民事诉讼，本案作为民商事案件审理并无不妥。

　　最高人民法院认为，本案所涉《和田市天然气利用项目合同》系由和田市政府作为一方当事人根据其行政机关公权力所签订，体现了其依据有关市政公用事业管理法规，对天然气的利用实施特许经营，行使行政职权的行为。虽然兴源公司作为一方当事人的目的在于获取一定经济利益，但案涉合同本身是要对天然气这一公共资源进行开发利用，建设并提供公共产品和服务，从而满足公众利益的需要，体现出政府实施行政管理的公益性目的。另外，案涉合同内容虽然存在对双方权利义务的约定，在一定程度上体现了双方协商一致的特点，但其中关于特许经营权的授予、经营内容、范围和期限的限定、价格收费标准的确定、设施权属与处置、政府对工程的监管等内容，均体现了政府在合同签订中的特殊地位。本案所涉特许经营权的授予虽属于行政许可行为，但在《市政公用事业特许经营管理办法》已明确市政公用事业市场化方向，允许并鼓励通过签订合同的形式推进基础设施的建设以及提供服务的情况下，亦不宜因行政许可系因合同方式取得而否定其行政性质。

　　此外，本案中，和田市政府解除合同的依据以及向和田市建设局出具批复同意其接管兴源公司和天瑞公司天然气运营业务的行为，在性质上应属于行政行为，兴源公司和天瑞公司针对和田市政府解除合同、强行接管其相关财产及经营权而提起本案诉讼，应当属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款第(三)项"人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;……"规定的行政诉讼受案范围。

　　综上所述，本院认为，本案所涉合同以及当事人之间讼争的法律关系虽然存在一定民事因素，但双方并非平等主体之间所形成的民事法律关系，因此本案不属于人民法院民事案件受理范围。

　　【纠纷观察】

　　本案中，两级法院对《和田市天然气利用项目合同》及其《补充合同》的性质的认识有着根本区别，新疆高院认为上述两份合同虽具有一定行政行为的特点，但从合同的内容以及合同履行情况分析，应认定为民事合同，当事人之间因合同解除而发生的纠纷亦应按照民事纠纷解决。但最高法院认为，本案所涉合同以及当事人之间讼争的法律关系虽然存在一定民事因素，但双方并非平等主体之间所形成的民事法律关系，因此本案不属于人民法院民事案件受理范围。

　　两级法院对相同合同、相同纠纷的定性完全不同，在一定程度上反映出，目前在司法实践中，司法机关对PPP合同的性质及由此引发的纠纷的性质认识是不统一的，而随着政府大力推进PPP模式，PPP合同相关纠纷将会不断增加，故为了统一司法机关的认识，对PPP合同的性质及由此引发的纠纷的性质问题，有待最高人民法院通过司法解决的方式予以明确。

　　七、热点问题

　　1.业主支付前提条款的效力问题

　　在建设工程领域，施工总承包人在签订其施工分包合同时，往往在分包合同的结算条款中约定"业主支付前提条款"，即约定"在施工总承包人收到业主付款后，才对分包人进行付款"。类似的约定在欧美国家也比较常见，通常的表述可以简述为"payifpaid"。

　　类似的业主支付前提条款是否有效，在我国建设工程领域一直存在争议。通常理解，根据《民法通则》第六十二条的规定："民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。"那么业主支付前提条款实际上是对施工总承包人的付款民事法律行为设定了一个付款条件，在尊重双方意思自治的基础上，业主支付前提条款当然是有效的。也有观点认为，业主支付前提条款是施工总承包人滥用其总包地位，强迫分包人签订，违反了合同的相对性原则，同时也违反了民法和合同法的公平原则，宜直接认定其无效。

　　笔者认为，业主支付条款条款是基于双方真实意思签订，属于合法有效的合同条款，但是应当有其适用的条件和范围，故司法实践中应确保该条款不至被总承包人滥用，应对总承包人规定较为严格的订约告知义务和履行通知义务，即总承包人应举证证明其已经尽到了向业主主张结算和主张付款的善意义务，如果总承包人无法举证其已经尽到义务，则不应支持总承包人的"业主支付其不支付"的抗辩主张。

　　2014年1月1日生效的《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第十一条的规定，从一定程度上印证了笔者的这种观点。该条规定："非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：(一)承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。(二)承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。(三)承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。"从本条第(一)(二)款的规定可知，安徽省高级人民法院是认可业主结算前提条款的效力的，即总承包人和业主的结算在合理期限内未完成，则分包人的诉讼请求不能得到支持。同时只要总承包人与业主开始进行结算，则总承包人可以引用合同中以业主结算为前提的条款抗辩分包人的诉讼请求，而人民法院要中止审理。当然其第(三)款的规定，则明确了总承包人积极结算的义务，否则法院将支持分包人的主张。

　　2.关于固定回报条款的法律效力问题

　　固定回报条款是指，PPP合同中约定的无论项目收益情况如何，投资人均可以获取一定比例或一定金额的收益，或政府承诺在价格未达到合同约定的标准时补贴依据现行外汇管理相关规定，不足部分进而保证投资人收益等的条款。

　　依据现行外汇管理相关规定，在外商投资PPP项目中，固定收益的约定等同于变相举债，是被明令禁止的。《国务院关于加强外汇外债管理开展外汇外债检查的通知》(国发【1998】31号)规定："严格规范吸收外资行为，坚决纠正和防止变相对外举债，包括违反风险共担原则保证外商投资企业外方固定回报的做法。吸收外商投资，要贯彻中外投资者共担风险、共享收益、共负亏损的原则。中方不顾投资项目的经营效益和市场承受能力，承诺其产品的价格或收费水平，或以项目以外的收入等保证外方固定投资收益，其实质都是变相举债，要坚决防止和纠正。"《国务院关于进一步加强和改进外汇收支管理的通知》(国发【2001】10号)规定："严禁新批保证外方固定回报项目。任何单位不得违反国家规定保证外方投资固定回报，中外合资、合作合同不得按投资额确定回报比率。对新批保证外方投资固定回报的，要坚决予以纠正，对有关责任人严肃查处并追究领导人的责任。对现有保证外方固定回报项目，由国家计委牵头，会同外经贸部、外汇局提出处理意见报国务院。"《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》(国发办【2002】43号)对固定回报项目的妥善处理作了详细规定。在已发生的长春汇津污水处理有限公司诉长春市人民政府一案中，法院即认为，固定回报的约定违反了《中外合作经营企业法》利益共享、共担风险的原则，属于国务院43号文件规定的应予纠正的约定。

　　对于国内资本投资的PPP项目，目前尚无明确禁止约定固定收益条款的规定，且事实上，大多PPP合同中均会作有类似约定。PPP项目不等同于一般的商业项目，其收益状况并不完全取决于市场，甚至很大程度上不依赖于市场，而对于可能导致损失的非市场因素，投资人难以采取有效的防范措施，如在此情况下，仍比照一般的商业投资，按照"风险自担"的原则要求投资人自行承担损失的，对投资人是极不公平的，故只要固定收益条款本身不违反财政、税收、预算管理等法律法规及政策的，即应当认定为有效且可以执行的，否则，PPP模式将因风险不可控、投资人权益无保障而难以得到推广和实施。

　　3.关于排他性条款的法律效力

　　排他性条款是指PPP合同约定，投资人在一定区域内独家享有某项特许经营权，或约定政府在一定区域内不得建设与本项目类似或具有相同利用价值的项目的约定，如在一定区域内不得修建第二座垃圾处理厂、污水处理厂、第二条高速公路等的约定。

　　对排他性条款的法律效力问题，目前已有诉讼案件涉及。在兴平市住房和城乡建设局与玉祥公司确认合同效力纠纷一案中，重庆市第五中级人民法院判决玉祥公司在兴平市行政区域范围内享有独家经营天然气的权利违反了相关法律规定，是对非法垄断行为的支持。重庆市高级人民法院则认为，关于玉祥公司在兴平市行政区域范围内享有独家经营天然气的权利是否违反了相关法律法规的规定问题。国务院《城镇燃气管理条例》第十五条规定国家对燃气经营实行许可证制度。原建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定："本法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热…等行业，依法实施特许经营的，适用本办法"。据此，国家对燃气经营实行许可证制度，燃气经营属于公用事业特许经营范畴。

　　公用事业特许经营权不是简单的通过行政审批即可获得，而是政府通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，然后通过合同或者其他方式明确政府与获得特许权的企业之间的权利义务，政府作为协议的一方除了按照国家相关法律、法规、规章履行管理职责外，还要承担协议中约定的责任，获得特许权一方则需按照特许经营的区域、范围、期限从事经营。为避免重复建设和无序竞争，管道燃气经营实行区域性统一经营。本案争议合同涉及的天然气建设项目投资大、建设周期长、收益回报慢、安全运营风险大，为避免重复建设，便于规范管理，双方在涉案合同中明确约定"兴平市政府同意将经营权出让给乙方，独家经营天然气"。该独家经营权对兴平市政府来说，是获得投资所支付的对价，对玉祥公司来说，是投资所获得的回报。另，玉祥公司在兴平市行政区域享有独家经营天然气的权利是兴平市政府通过招商引资和招投标程序，同中标企业签订涉案合同，并获得政府主管部门燃气经营许可而取得的，其内容和程序不违反法律法规的禁止性规定。兴平市城建局关于玉祥公司在兴平市行政区域范围内享有独家经营天然气的权利违反法律法规的申请再审理由不能成立。

　　事实上，排他性条款旨在避免重复建设、保障投资人获取合理利益，无论是从合同法的基本原则，还是PPP项目的国际惯例实施来看，此类约定应当归于政府获取社会资本投资公共事业应付出的合理对价，应当在一定合理的范围内认定为有效约定条款。

　　八、总结与展望

　　随着政府大力推进PPP模式，公共基础设施建设将会在未来有较快且较为明显的发展，而因PPP模式涉及的主体较多、涉及法律关系和合同关系众多复杂、履约过程中的不确定性因素多等因素，故未来因PPP合同履行而发生的争议或会有明显增长;随着住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》的出台，违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为将会得到有效的遏制，建筑市场秩序将会得到有力规制;另外，随着《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》等建筑质量相关规范的出台，工程质量的监管力度将会进一步加强，建设工程的质量将会得到更好的保障。

　　在建设工程纠纷领域解决中，随着裁判文书公开制度的进一步落实，司法裁判的公平性会进一步得到提升。随着民事诉讼法司法解释明确将建设工程施工合同纠纷界定为不动产纠纷，施工合同的当事人为了规避不动产所在地的专属管辖，将有更多的当事人愿意选择通过仲裁解决工程纠纷，因此未来涉及施工合同的仲裁案件数量将会增加;而且，由于司法解释进一步明确了专家辅助人参与诉讼的相关制度，未来工程纠纷解决中，工程领域相关专家将更多的被引入诉讼，以促进工程领域所涉专门问题能够得到妥当解决。