土地征收侵权责任机制研究

「摘要」现行立法对“公共利益”规定的缺失、土地征收程序和征收补偿不合理是土地征收侵权原因之所在。现实国情、人民法院受理和审判土地侵权纠纷、保护农民利益和构建和谐社会的需要决定了我国有建立土地征收侵权责任机制之必要。存在规范依据、司法依据、法理依据和比较法依据说明我国建立侵权责任机制是可行的。土地征收侵权责任之规制必须要明确责任性质、权利主体、责任方式和责任范围。

　　「关键词」土地征收；侵权责任；公共利益；法定程序；合理补偿

　　土地征收是经济发展和城市化进程的必然产物，它既关系到公权力的规范与限制，又与私权的保护密切相关。因此，对土地征收进行立法规制是各国的普遍做法。我国《宪法》、《土地管理法》、《物权法》（草案征求意见稿）等法律对这一制度也作了相应规定。与此同时，土地征收直接关涉农民切身利益的保护和和谐社会的构建。因此，这一问题理所当然地成为了理论界关注的热点。但学界的研究大多是围绕土地征收的要件来展开的，极少涉及土地征收侵权责任问题。实际上，土地征收侵权责任机制的建立既离不开宪政、人权等公法上的理论作为基奠，更离不开民法理论的支持；从实践上看，人民法院之所以对土地征收纠纷大多不予受理和审判，其重要的原因就是我国还未建立土地征收侵权责任机制。因此，本论题无疑具有重要的理论和实践意义。

　　一、土地征收侵权责任之界定

　　（一）土地征收要件分析

　　为了防止国家权力不当地侵害私权，各国立法规定土地征收必须具备法定要件：第一，征收必须是因公共利益的需要。征收制度的核心在于不需要财产权人的同意而强制取得其财产，这显然与财产权受法律保护的规则存在着矛盾和冲突，进而引发人们对征收权是否合宪的怀疑。公共利益的正当性，以及征收权行使的公共目的性不仅成功地消弥了这种矛盾和冲突，使得征收权的合宪性（形式合法）得以成立，而且还成为评判征收实践中一项具体征收行为是否合法（实质合法）的根本标准和防止征收权滥用的重要措施。正因为如此，世界各国宪法中通常都将公共利益的需要明确地规定为财产征收的前提。[1]第二，征收必须遵循法定程序。正义的实现离不开法治，而法治的实现离不开程序。没有程序的公正就没有实质的公正。尤其是以一个公权力来强制私权人转移自己的私权时，必须要严格按程序进行。在规定征收征用制度的同时，各国一般都有相关程序的规定。[2]第三，征收必须给予相对人以合理补偿。3本文是湖北省社会科学基金“十五”规划项目“征用和拆迁中利益冲突的法律调控”（立项号：2005[046]）的阶段性成果。

　　国家基于主权者地位，出于公共利益目的，可以强制性地取得特定主体的财产权，相对人负有容忍义务，但这并不意味着其财产权可以任意被侵害。如果将为社会公共福利而造成的损失转嫁由特定人承担却不给予合理补偿，无异于对私权的肆意侵夺，对权利人极为不公平。因此，对被征收土地者予以公平合理的补偿，使其对土地的实物所有权转换为财产权价值形态，乃是社会公平正义的必然要求，同时，也体现了国家对私权的尊重。尽管各国对征收补偿原则的具体表述不尽相同，但所体现的基本精神却是一致的。[3]即征收必须给予相对人以合理补偿。

　　（二）土地征收侵权的原因及形态分析

　　尽管我国法律明确规定了土地征收也必须要具备上述要件，但在征收实践中，由于存在以下原因，仍然导致大量的土地征收侵权纠纷的出现，严重地侵害了征收相对人的土地权益。

　　第一，现行立法对公共利益的规定存在疏漏和冲突。首先，《宪法》、《土地管理法》虽规定土地征收的目的仅限于公共利益，但什么是公共利益？它包括哪些事项，其范围如何界定？对此，法律没有作出明确的规定。其次，现行立法之规定也存在不合理之处。例如，《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”“前款所称依法使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。”第2条第4款规定：“国家为公共利益的需要可以依法对集体所有的土地实行征用。”这实际上将“公共利益”从公共设施，公益事业等狭义的概念扩大到所有经济建设。法律实际赋予了国家以“公共利益”为名征用任何土地来用于任何建设的权力。按照亚当。斯密的观点，任何经济活动都有一定的公益性，市场这只看不见的手将许多人的自利行为合成为促进繁荣的公益行为。国家机关正是以此作为不当征地的最好理由，把公共利益扩展到所有经济建设，把市场主体的商业投资亦视为公共利益的需要，从而频繁地使用征收手段。法律对“公共利益”界定不明，给国家机关权力寻租以借口，导致了土地征收权的极端滥用。[4]再次，由于立法上的缺失与疏漏，导致对公共利益的解释权，对公共利益合理限度的判断权，实际都掌握在实施征收征用行为的各级政府官员手中。而各级政府官员具有扩大自身权力的天然倾向，在解释征收征用的“公共利益”时，基本倾向是尽量扩大公共利益的范围，甚至可能出现“公共利益是个‘筐’，什么东西都往里装”的状况。[5]

　　第二，土地征收程序不合理，违规征收现象时有发生。现行立法对土地征收程序规定得比较粗糙，缺乏合理性，表现在：其一，征收行为缺乏透明度，作为征收利害关系人的集体和农民在征地前被剥夺了知情权、协商权、申诉权，完全处于任人宰割地位。从土地征收的决定，到补偿费的标准和征收争议的解决等，都完全由行政机关决定。

　　尽管土地征收中有“两公告”制度，但实际上是让农民到指定单位办手续的“通知书”。因为征收方案和补偿安置方案均是在经批准之后方才公告。这时，不管农民的意见如何，都不影响征地方案的实施。[6]其二，缺乏对土地征收进行有效监督和公平裁决的机制。对征收争议进行有效监督和公平裁决是保障征收公正合法的必要条件。为裁决征用者与土地所有者之间争议，保障征地的合理性与公正性，其他国家和地区，除设立土地决策、咨询、执行机构外，还专门设立仲裁机构作为监督和争议解决机关。如日本设立土地征收委员会，香港设立土地审裁处，法国设立征收裁判所等。我国土地管理法及其实施细则等没有规定土地征收的监督和公平裁决机制。实践中，政府集土地征收者、土地交易者、土地争议裁决者等多种角色于一身，根本无法监督，导致大量违法征占土地的不法行为发生。[7]

　　第三，土地征收补偿不合理。现行农村土地征收补偿制度很不完善，现有的立法规定反映了我国征地补偿制度仍然停留在计划经济时代，以牺牲农民利益换取城市发展，对农民利益缺乏保护。其突出问题表现为：[8]首先，补偿标准过低，测算依据不合理。征收补偿仅考虑被征地的原用途和原产值，不考虑土地本身的价值，更不考虑土地的预期收益，没有将土地作为资产处置。而且，土地补偿费，安置补助费总和不得超过土地征收前三年平均年产值的30倍。法定的征地补偿远远不足以解决被征地农民的长远生计。征地补偿范围没有覆盖土地上的他项权利如承包经营权等的补偿。其次，补偿分配不合理。按照土地管理 法实施条例的规定，土地补偿费归集体经济组织所有，而且土地补偿费高于安置补偿费。因此，大量的补偿费无法为农民所掌握，严重损害了农民的利益。再次，补偿方式单一，安置责任不明确。单纯的金钱补偿无法使失地农民真正安置就业。农民失地后大量涌入城市，而农民由于缺乏技能和知识，无法在城市激烈的竞争环境中生存下去。待仅有的一点补偿金额用完后，失地农民就彻底失去了生存的依靠。此外，土地管理法没有明确规定由哪个组织来负责对失地农民的安置。

　　综上所述，土地征收侵权主要表现为以下几种形态：

　　第一，超出“公共利益”范畴的土地征收。这种类型的侵权最为普遍。因为调查中发现，真正基于“公共利益的需要”而征地的非常有限，80%以上的征地都是基于商业利益的需要而进行的。[9]第二，未遵循“法定程序”的土地征收。这种类型的侵权最为隐蔽。程序合法原则是世界各国公认的必须遵循的基本原则之一。我国宪法和相关法律在征收条款中没有使用“程序合法”这一概念，而是表述为“依照法律规定”。同时，程序问题容易让人忽视。第三，未给予“合理补偿”的土地征收。这种类型的侵权后果最为严重。未给予合理补偿的土地征收，一方面直接影响土地资源的合理利用。另一方面也直接影响社会关系的稳定。农民是否安居乐业一直是中国社会能否长治久安的关键，历代封建王朝的更迭都是以农民起义为导火线，这充分说明了农民在社会稳定中的作用。如果补偿和安置不足以让农民维持生计，大量涌入城市的农民不仅会对城市的安全构成严重的威胁，还会危及政治和政权的稳固。我国近年来城市中不安定因素增长，很大程度是由失地农民所造成的，由于征地补偿而导致的群访、信访案件大幅上升。[10]农民的安居问题没有解决，城市的安全、社会的稳定也就没有保障。第四，复合型侵权（即前三种侵权类型之集合）征收。这种类型的侵权最为典型。因为此种征收完全不具备土地征收应具备的要件，在实践中较为普遍，是典型的违法征收。

　　（三）土地征收侵权责任之界定

　　在分析了土地征收应具备的要件和土地征收侵权的原因及类型之后，土地征收侵权责任可界定为：征收权人不法行使征收权侵害征收相对人的土地权益应承担的责任。其特征表现为：

　　第一，因为征收权只能由国家来行使，因此，土地征收侵权责任可纳入国家赔偿责任的范畴。行为的不法性或过错性是国家承担责任的最主要原因。因此，该责任属过错责任的范畴。其责任形式包括损害赔偿但又不限于此。

　　第二，土地征收侵权责任的请求权主体既包括农村集体经济组织也包括农民。这是由我国公有制的经济性质和农民对其承包的土地依法享有承包经营权的特点决定的。

　　第三，国家不法行使征收权并造成农民和集体经济组织的土地权益受损。国家不法行使征收权是指行使的征收权不具备征收权的法定要件，其直接的表现是：超越“公共利益”范畴的征收、未经“法定程序”的征收和未给予“合理补偿”的征收等。所谓造成农民和农村集体经济组织土地权益受损是指农民的土地承包经营权和集体经济组织的土地所有权受到侵害。并且这种侵害是由国家不法行使征收权造成的，即征收权的不法行使与土地权益受损之间有因果关系。

　　二、土地征收侵权责任机制之必要性和可行性分析

　　（一）必要性分析

　　我国正处于经济快速发展和城市化进程加快时期，土地征收现象十分普遍，其中大量的征收属违法征收范畴。因此，建立土地征收侵权责任机制，坚决保护农民土地权益是非常必要的。具体来说，其必要性表现为：

　　第一，建立土地征收侵权责任机制，是现实国情的需要。因为国情的限制，我国农民无法通过违宪诉讼的途径来保护自己的土地权益。而西方国家则普遍存在宪法诉讼。如在当代德国宪法的理论与实践中，基本权利被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。在“个人得向国家主张”的意义上，基本权利是一种“主观权利”。[11]基本权利作为可请求的“主观权利”的规范依据，在《联邦德国基本法》上非常明确，基本法第19条第4款规定：“任何人的权利受到公权力的侵犯，都可以向法院起诉。”由于德国1949年基本法建立了以联邦宪法法院为核心的违宪审查制度，特别是建立了可以由个人在具体案件审理过程中提请对违宪法律法规进行“具体审查制度”，公民基本权利具备“主观权利”的性质在法律上已非常明确。更为重要的是，德国通过宪法修正案（基本法第93条4a）和《联邦宪法法院法》确立了“宪法诉愿”制度，也就是个人在穷尽了一切法律途径的情况下，还可以向联邦宪法法院诉请保护基本权利，这就使得基本权利具备了彻底而完整的“主观权利”功能。基本权利的此种“主观属性”包含两种涵义：首先，个人得直接依据宪法上的基本权利条款要求公权力主体为或者不为一定的行为；其次，个人得请求司法机关介入以实现自己的要求。换言之，如果个人依据其基本权利向公权力主体提出一项请求，公权力主体就负有相应的作为或者不作为义务，如果公权力主体没有履行此义务，个人可以请求司法救济。基本权利作为主观权利的核心功能是所谓“防御权功能”。也就是当国家侵害基本权利时，个人得请求国家停止侵害，而且此项请求可以得到司法上的支持。[12]因此，可以看出，以德国为代表的西方国家，当土地权益受到违法征收侵害时，所有权人可以提起违宪诉讼。尽管我国宪法第22条修改案规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”而且，从法理上讲，如果不赋予基本权利请求司法审查这种“主观属性”，基本权利也就几乎不具备任何的权利属性了，也就不可能有任何实效性了。因此，从基本权利的主观权利属性来看，个人排除国家侵害层面上的违宪审查制度是非常必要的。但是，根据中国国情，中国先走违宪审查的路无疑存在巨大的体制上、观念上的障碍。从三个博士生上书全国人大常委会要求对收容遣送制度进行违宪审查一事，充分说明现行的体制和观念对接受违宪审查制度还有相当的障碍。[13]

　　因此，可以预见，在相当长的时期内，中国农民无法通过违宪诉讼的途径保护自己的土地权益。

　　第二，建立土地征收侵权责任机制，是人民法院受理和审判土地征收侵权纠纷的需要。现阶段，人民法院对土地征收（用）纠纷的侵权责任尚未形成共识，能否适用司法救济态度不明确。实践中，即便是涉及土地征收（用）与拆迁补偿的案件人民法院也多数不予受理，即便受理，也多驳回诉讼请求。更不用说其他类型的土地征收侵权纠纷。四川省自贡市1300多位被征地人为维护自己土地财产权屡告屡败，而屡败屡告。从中，我们既看到小民对法律的执着，也不得不省思法律保障的无力。目前，因土地征收与拆迁补偿引发的纠纷不断出现，但是司法机构的“不予受理”态度，反映出我国法律处理此类问题的局促与不成熟。如根据《土地管理法实施条例》第25条第3款的规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协商不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。由此可见，政府的裁决是终局裁决。这种制度安排，排斥了司法机关在解决补偿标准争议中的作用，不利于对集体经济组织和农民利益的保护。法院不予受理虽然可以暂时回避司法机构对此类案件的责任，但是从土地管理法的实施，从公民财产权的保障角度来看，这种“不予受理”的司法政策并非适当的选择。尽管人民法院拒绝受理土地征收（用）类纠纷，不排除是地方保护主义或迫于地方政府的压力，但是人民法院对土地征收纠纷的侵权责任尚未形成共识，能否适用司法救济态度不明确，则是主要原因。[14]

　　因此，致使大量的土地征收侵权案件因法院不予受理导致农民的土地权益得不到保障。而在西方国家，如德国则存在着通过行政法院的诉讼途径、宪法法院上诉的方式和民事法院的管辖来对土地权利人的权益进行保护的维权机制。[15]

　　第三，建立土地征收侵权责任机制，是保护农民利益、维护社会稳定、构建和谐社会的需要。我国没有统一的《征收征用法》，现行的《土地管理法》又存在着诸多缺漏（如前所述），再加之我国长期缺乏宪政和法治观念，公权扩张，私权得不到应有的尊重和保护。因此，在相当长的时期内会有大量的土地征收侵权纠纷出现。与此同时，由于司法救济途径的不畅，农民安身立命的土地权益得不到维护，群体上访事件频繁，干群关系紧张，社会矛盾激化。农民的负担过重和农地的非法征收是影响农村稳定的最重要原因。为减轻农民负担，中央出台了一系列政策和措施，做了大量工作，也取得了较为显著的效果。如果不对违法征收进行遏制，不仅会危及已有的改革成果，而且还有可能使固有的矛盾激化。最近，中央提出了构建社会主义和谐社会的宏伟目标，而社会主义和谐社会的构建当然离不开农村社会秩序的稳定和农民的安居乐业。因此，建立土地征收侵权责任机制，是保护农民权益，维护社会稳定，构建和谐社会的需要。

　　（二）可行性分析

　　笔者认为，我国建立土地征收侵权责任机制不仅是十分必要的，而且也是可行的。其可行性表现在：

　　第一，存在规范依据。1.实体法依据。《国家赔偿法》第4条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，违反国家规定征收财物，摊派费用，受害人有取得赔偿的权利。《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”《农村土地承包法》第53条规定：“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。”第59条规定：“违反土地管理法规，非法征用、占用土地或者贪污、挪用土地征用补偿费用，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成他人损害的，应当承担损害赔偿等责任。”另外，该法第61条规定了国家机关及其工作人员利用职权侵害土地承包经营权，给承包方造成损失的，应当承担损害赔偿等责任的条款。因此，从上述立法规定可以看出，我国已将违法征收，侵害土地权益的行为纳入了国家赔偿责任和侵权民事责任的范畴。

　　2.程序法依据。首先，根据《行政诉讼法》第54条第2款规定，如果征地机关在实施土地征用补偿与安置的具体行为时，具体行政行为适用法律、法规错误、违反法定程序，人民法院可以依法判决撤销或部分撤销行政行为，并可以判决被告重新作出具体行政行为。其次，根据《行政诉讼法》第67条规定，如果被诉行政行为给被征地人造成了损害，可以判定被告对因未及时补偿与安置的原告所造成的财产损害进行赔偿。因此，可以看出，对于未给予“合理补偿”的土地侵权纠纷，程序性已作了相应的保护性规定。

　　综上所述，建立土地侵权责任机制，从我国现行法上看，既存在实体法依据，也存在程序法规范。

　　第二，存在司法依据。实践中，尽管人民法院对土地征收纠纷案件很少受理，即便受理，也多驳回诉讼请求。但实际上，最高人民法院却出台了关于受理和审判此类案件的司法解释。如1996年，最高人民法院在《关于受理房屋拆迁、补偿、安置案件的批复》中规定，拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或双方当事人反悔的，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理，经行政机关裁决的，按行政案件受理。另外，根据1999年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条、59条，如果撤销行政行为可能对公共利益或他人利益造成重大损失，可以判定被告于原告《土地征用协议》中的补偿与安置条款无效，并责令被告按照土地管理法的规定尽快采取补救措施，与原告重新商定新的征用补偿与安置条款。

　　尽管这些司法解释，大多是针对房屋拆迁和就补偿纠纷作出的，但对人民法院审理各种类型的征地纠纷案件同样具有指导意义。

　　第三，存在法理依据。首先，为对公权进行限制，各国大多在宪法中规定征收征用制度。但无论是在一国法制之内还是从比较法的观点来看，国家责任与侵权行为法都是相互联系、互为补充的。但是国家责任的许多重要问题都是以私法为基础的，因此（有关案件）仍通常由民事法庭进行审判。在当代欧洲，侵权行为法越来越被看作是宪法上的个人自由权利之体现。因此，侵权行为法必须与这些权利保持一致，而且在它们之间绝对不发生冲突。[16]

　　其次，为对物权进行限制，各国大多在民法典中也规定了征收制度，我国《物权法》（草案与征求意见稿）亦是如此。但物权作为绝对权，当其受到不法侵害时，有物权请求权与侵权请求权的保护机制可供运用。因此，当国家行使征收权，如果不符合《物权法》规定的相应条件时，物权主体既可以行使物权请求权，也可以提起侵权诉讼对物权进行保护。

　　第四，存在比较法依据。为保护所有权人的土地权益，各国大多在《国家赔偿法》和《民法典》中规定，违法征收国家应承担侵权损害赔偿等责任。例如，《俄罗斯民法典》第1069条规定了国家机关、地方自治机关和其公职人员致人损害的责任；《埃塞俄比亚民法典》第2126条也规定了国家责任。并且，各国还有完整的诉讼程序上的权利保护制度与之相配套。例如，在德国，当所有权以及他物权遭受公权力干预时，只要受害人能够证明其权利因一项行政行为而受到侵害，则依据一般条件（Generalklausel），均可通过行政法院而获得法律救济。对地权在内的物权保护来说，主要适用撤销之诉和义务之诉。[17]

　　同时，依据《基本法》第93条第1项第40款和《联邦宪法法院》第90条以下的规定，通过在联邦宪法法院提起宪法上诉的方式也可以对所有权以及他物权提供保护。另外，如果在征收中，就补偿数额发生争议，则由民事法院对此予以判决（《基本法》第14条第3项第4款）。在美国，法院也在征收补偿过程中发挥着关键作用。它们是保证“公正补偿”的最后一道关口。[18]

　　三、土地征收侵权责任之规制

　　笔者认为，要正确规制土地征收侵权责任，除了完善立法（此问题将另著专文论述）之外，人民法院必须要做到以下几点：

　　第一，明确责任性质。因为责任性质直接决定着当事人对诉讼途径的选择和法院对法律的适用，因此必须加以明确。从各国立法规定和司法实践来看，在土地征收侵权的类型中，有些侵权类型纳入了国家赔偿责任范畴，也有一部分纠纷属于民事争议故纳入了民事责任之中，还有一部分侵权具有国家赔偿责任与民事责任的双重属性。

　　我国的立法规定和司法实践也遵循了这种做法。因此，笔者认为：超出“公共利益”和违背“法定程序”的土地征收的受害人可选择行政诉讼的途径对自己的权益进行保护，人民法院在审理此类案件时可适用《国家赔偿法》和《行政法》等法律的相关规定。未给予“合理补偿”的土地征收受害人可通过民事诉讼的途径来保护自己的土地权益，人民法院在审理此类案件时可适用《民法通则》和《农村土地承包法》的相应规定。对于具有国家赔偿责任和民事责任复合性质的土地征收侵权（如上文提到的第四种侵权类型即复合型侵权），从理论上讲，受害人应具有选择诉讼途径的权利，但考虑到在现有体制下“民告官”的艰难性，笔者认为，这类案件最好是纳入民事诉讼的范围之中。

　　第二，明确权利主体。西方国家实行土地私有制，因此，当发生土地征收侵权纠纷时，其请求权主体是惟一的，即土地所有人。我国实行土地公有制的基本经济制度，农村土地属于集体经济组织所有，但农民又对该土地享有承包经营权。因此，当发生土地征收侵权时，受害人既包括所有权人也包括他物权人（农村土地承包经营权应属于用益物权已成为不争之事实）。从理论上看，农村集体经济组织和农民都有权向法院提起诉讼，但在司法实践中，由于农村土地所有权存在主体不明、虚位等原因，因此向法院提起诉讼的绝大多数是享有承包经营权的农民。

　　第三，明确责任方式。从比较法的角度来看，各国对土地征收的侵权责任方式大都有明确的规定。如《德国基本法》第14条中的所有权规定也包括对所有权的保护。这种保护表现为存续保证和价值保证。存续保证的目的是阻止和排除对所有权的非法侵犯，以此保障所有权的具体形态的存续。存续保证表现为，所有权人面对违法侵害可以要求法庭保护。对于行政机关对其所有权的违法侵犯，他可以向行政法院提起诉讼，尤其是对违法具体行政行为的撤销之诉，以及对行政机关事实行为的停止侵害之诉。并且，联邦宪法法院现在也开始强调，如果所有权人要保障其所有权，必须使用这种以存续保证为目的的法庭保护（BVerfG.NJW1999，2877）。他没有选择权，不能对这种违法侵害不加抵抗，而是忍受它，从而要求赔偿金钱。如果他选择通过法庭保护来维护其所有权的存续，就不能就自己造成的权利丧失要求赔偿（grundlegendBVerfGE58，300，324；S.auchBGHZ100，136，144）。[19]

　　只要宪法允许通过征收对具体权益进行侵害，以《基本法》第14条第3款第2至4句规定的赔偿为形式的价值保证就代替了存续保证。而即使是关于《基本法》第14条3款的征收，也只有在征收法中根据互惠条款规定了赔偿请求权，才能给予赔偿。如果征收法中没有规定这种请求权，这种征收就是不合法的，必须以存续保证的手段予以排除。同时，征收赔偿就不予考虑。[20]

　　综上所述，可以看出，德国土地征收侵权责任的方式有三种：即撤销具体行政行为、停止侵害和赔偿损失。前两种是最基本的责任方式，在判决中适用最为普遍，其结果是所有权人的土地并不丧失。赔偿损失只有在征收补偿不足的侵权案件中才能适用。而我国，从《国家赔偿法》和《农村土地承包经营法》的相应规定来看，国家只需承担损害赔偿责任。依《民法通则》第121条之规定，国家机关及其工作人员除承担损害赔偿责任外，还有可能承担其它责任方式。而依《行政诉讼法》第54条第2款和1999年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条、59条之规定来看，法院似乎也倾向于让国家承担赔偿损失的责任方式。

　　土地对农民来说，不仅仅意味着财产，而是其安身立命之所在。赔偿损失固然从某种程度上可以弥补其所受的损害，但不能从根本上消除其生存危机，还会造成大批“种田无地，上班无岗，低保无份”的无业游民的出现。这不仅会使农民群体性上访事件增多，社会矛盾激化，而且会导致大批耕地的流失，进而影响粮食生产安全。因此，笔者认为，除未给予“合理补偿”的土地征收侵权案可以判决国家承担损害赔偿的责任形式之外，凡是因超出“公共利益”范畴和未遵循“法定程序”的土地征收侵权案人民法院应一律采行撤销具体行政行为，停止侵害等责任方式，以使农民的土地权益得以恢复。当然，如果采行此种判决还不足以保护农民的土地权益时，可让国家同时承担损害赔偿责任。

　　第四，明确责任范围。就损害赔偿责任方式而言，还有一个责任范围问题。从总体上看，未给予“合理补偿”型的土地征收侵权案，其损害赔偿范围应是受害人应得的补偿费和已得的补偿费之间的差额。何谓应得的补偿？这是一个十分复杂的问题，涉及到补偿原则、补偿范围与补偿标准等方面（因该问题不属本文讨论范围，作者将另著专文探讨）。超越“公共利益”和未遵循“法定程序”的土地征收侵权案，其损害赔偿范围应是因违法征收而给权利人造成的损害。此种损害除包括因违法征收造成的直接损害，如土地在违法征收期间未能耕作而导致经济收入的减少、土地因恢复原状而花费的费用之外，受害人的精神损害是否也应纳入赔偿范围？从比较法上看，就美国而言，在非法侵犯土地之诉中，对于不动产之损害可获补偿性赔偿，赔偿数额通常以该不动产价值的减损或修复的费用为准。由此造成的间接损害，包括人身伤害，甚至某些情况下的精神损害，也可获得赔偿。非法侵犯土地责任范围很广，经常延及不可预见的损害。但是，法律在责任的施加上存在限制，间接损害必须和非法侵犯土地行为有合理的因果关系，否则不能受偿。[21]就我国而言，虽然《国家赔偿法》和《民法通则》都未将精神损害纳入赔偿范围，在最高人民法院有关精神损害赔偿的司法解释中，也不包含这种类型的精神损害赔偿。但笔者认为，为保护农民的土地权益，避免或减少土地征收侵权案件的发生，有必要将精神损害纳入国家赔偿范围。值得欣慰的是，最近有很多学者认为《国家赔偿法》对精神损害赔偿规定的缺失应得以纠正。[22]

　　「注释」

　　作者简介：丁文，华中师范大学副教授。温世扬，武汉大学法学院教授。

　　[1]王太高：《土地征收制度比较研究》，《比较法研究》2004年第6期。

　　[2]吴建华、赖超超：《私产在征收征用中的公法保障机制研究》，《中国法学》2004年第6期。

　　[3]王富博：《土地征收的私权保护———兼论我国土地立法的完善》，《政法论坛》2005年第1期。

　　[4]陈小君等著：《农村土地法律制度研究———田野调查解读》，中国政法大学出版社2004年版，第258～259页。

　　[5]郑传坤、唐忠民：《完善公益征收征用法律制度的思考》，《政法论坛》2005年第2期。

　　[6]段应碧：《改革现行土地征用制度，切实保护农民的土地权益》，《中国（海南）改革发展研究院简报》2003年第4期。

　　[7]陈小君等著：《农村土地法律制度研究——田野调查解读》，中国政法大学出版社2004年版，第258～259页。

　　[8]薛刚凌、王霁霞：《土地征收补偿制度研究》，《政法论坛》2005年第2期。

　　[9]于广思、冯昌中：《土地征收制度改革构想》，《中国土地》2002年第8期。

　　[10]据统计，2002年仅上半年群众反映征地纠纷问题的占信访部门受理总量的40%，其中87%为征地补偿安置问题。参见刘向南：《现行土地征用制度的问题分析》，《城乡建设》2003年第11期，第24页。

　　[11] Robert ALexy：《作为主观权利与客观规范之基本权》，程明修译，《宪政时代》第24卷第4期。转引自张翔：《基本权利的双重性质》，《法学研究》2005年第3期。lw张翔：《基本权利的双重性质》，《法学研究》2005年第3期。

　　[12]张翔：《基本权利的双重性质》，《法学研究》2005年第3期。

　　[13]全国人大常委会有关部门接受公民上书违宪审查后，根据《立法法》也做完了内部应有的审查工作，最后以常委会领导批示的方式转国务院，国务院也以积极主动地态度撤销了该条例，但这个过程说明政治家就是有意回避违宪审查制度的建立，这有深层的政治原因。转引自蔡定剑：《中国宪法实施的私法化之路》，《中国社会科学》2004年第2期。

　　[14]程洁：《土地征用纠纷的司法审查权》，《法学研究》2004年第2期。

　　[15]崔建远著：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第363～365页。

　　[16]克雷斯蒂安·冯·巴尔著：《欧洲比较侵权行为法》，法律出版社2001年版，第676～678页。

　　[17] [德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第262～263页。

　　[18]张千帆：《“公正补偿”与征收权的宪法限制》，《法学研究》2005年第2期。

　　[19] [德]曼弗雷德·沃尔夫著：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第45、46页。

　　[20] [德]曼弗雷德·沃尔夫著：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第45、46页。

　　[21] [美]文森特·R·约翰逊著：《美国侵权法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社2004年版，第257页。

　　[22]具体论述参见应松年、杨小君：《国家赔偿若干理论与实践问题》，《中国法学》2005年第1期；杨解君、蔺耀昌：《国家赔偿的制度欠缺及其完善》，《中国法学》2005年第1期。