可流转的国家土地使用权制度的创立

（一）土地国家所有的必要性

　　城市土地归国家所有是在社会主义建设过程中逐渐形成的，是与计划经济体制相适应的土地归属制度。在建立社会主义市场经济体制的过程中，我国在动产或经营性资产方面有拍卖、股份制改造等产权明晰化措施，但在土地方面，国家没有将来也不可能改变全民或国家所有的制度。这主要因为存在着继续保持土地国家所有的必要性。这可以归结为以下几点：

　　（1）土地是天生具有社会性的资源，任何人的生存发展均离不开土地，从居住到经营，从工业到农业，莫不如此。尤其是农民更是得依靠农地吃饭。而实现耕者有其田，居者有其地的目标，土地时常被改造成公有或集体所有。

　　（2）公有制的基本目的是保障社会平衡、稳定、持续地发展，确保人们的基本生存权；而在我们这样一个人多地少的、农业人口占多数的国度，生存权首先要保障人们有机会获得土地，保障依靠土地吃饭的农民终生有赖以生存的根基-土地。因此，彻底地实行私有，有违公有制的基本目标，公有制基本制度决定我国将长期实行国家所有（和集体所有）。

　　（3）实行土地国家所有在某些情形下更有利于国家目的的贯彻，有利于进行重点建设和公益设施的建设；而且在理论上讲，有利于土地的合理利用、保护耕地和生态环境等。

　　（4）古今中外许多事实也表明，土地的彻底私有化，容易导致社会矛盾的产生，导致社会发展不稳定因素的产生。

　　实际上，我们也不是为了实行土地国有，而继续坚持这样的原则，关键在于我们可以寻找到与市场经济接轨的土地权属体制安排。

　　（二）土地（所有权）不可流转性与市场流转需要矛盾及其解决

　　城市土地属于全民所有，这是我国宪法和法律所规定的基本原则。但是，全民所有得有一个集中全民意志的机构来代表全民来行使；而社会主义的国家是代表全体人民利益的社会管理机关。故而在现实中全民所有即演变为国家所有。

　　在实行计划经济时期，国家所有的土地直接分配或划拨给国家机关、事业单位、国有企业和国营企业等组织无偿占有利用的；个人等私主体一般不可能取得国有土地建立住宅，城市市民住房由国家及国有企事业单位建筑提供（只是在历史上遗留或形成的私人住房宅基地的情形）。同时，土地使用权单位或个人只有占有使用的权利，而没有处分或转让土地本身的权利。

　　这样，不仅土地所有权不能流转，而且土地使用权也不能或不需要流转。土地虽然也是由各个单位利用的，但是，土地和土地使用权并没有成为一种可处分的财产权利。此时的土地使用权只是企业完成国家计划所配备的必要生产条件，是界定各个单位实际利用土地范围的工具，而不是企业拥有的资产或财产。土地使用权不能转让、出租或抵押，对于任何单位都不是一种真正财产或财产权。这也就是说，不管主体的性质如何，土地使用权的性质是一致的，均是代表国家对土地的使用，这里的使用权即直接体现着国家利益。

　　改革开放初期，在摸索建立市场经济或商品经济的过程中，仍然采用老一套土地利用制度，土地的不能流转与资源的社会化配置发生矛盾，妨碍着不动产或房地产市场的建立，而且市场需求导致了隐形土地市场出现，使国有土地收益大量流失。为解决国有土地流转问题，国家选择了继续保持国家所有权不可流转，而允许有偿方式取得的土地使用权流转的土地利用体制。1988年《宪法》和《土地管理法》的相继修改，突破了旧有的土地利用体制，建立了与市场经济相适应的土地利用制度。也正是这样土地利用体制的建立，使我国能够在继续保持土地国家所有的前提下，建立起与市场经济适应的可流转土地产权制度。

　　（三）可流转的国有土地使用权制度的创立

　　1988年的《宪法修正案》删去了《宪法》第10条第4款“禁止土地出租”的规定，增加了土地使用权可以依照法律的规定转让等规定；随后，《土地管理法》也做了相应的修正。由此确立了国有土地使用权有偿取得和使用，土地使用权可以转让和出租的制度。这一制度的确立，使我国的国有土地的分散使用采取两种方式，一种是划拨方式，形成划拨土地使用权；一种是出让方式，形成出让土地使用权。

　　土地使用权出让，是指国家以土地所有者的身份通过与土地使用者订立出让合同，将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。按照现行法律规定，中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除有特别限制外，均可取得土地使用权。而且以出让方式取得的土地使用权可以转让、继承、出租、抵押或者用于其他经济活动。通过土地出让，不仅使国有土地得到分散利用，而且创制了一种可自主处分的民法上的财产权利-使用权，因而使土地（间接地）成为可有限流转的财产。

　　划拨土地可以说是对计划体制下形成的使用国有土地现状的一种默认。这种土地使用权的目的是为了实现社会公共利益，因此，划拨土地使用权一般不得转让、出租和抵押。但是，由于现实中并不是所有的划拨土地均是用于公共利益或国家利益，因此，允许在一定条件下转让、出租、抵押划拨土地使用权。这实质上已经改变了划拨土地使用权的性质（具体参见第三节）。

　　有偿出让取得土地使用权制度的创立及其相配套制度建立，形成了一套适应市场经济体制需要的土地产权流转体制。

　　（四）出让土地使用权的性质和法律特征

　　计划体制下的土地使用权只是一种界划土地使用范围的工具，不具有财产价值，而在出让土地使用权体制下，土地使用权成为具有所有权功能或属性的财产权。从传统物权法的观点看，出让土地使用权类似于其他国家的地上权，但我国的出让土地使用权具有更强的独立性。土地使用权人享有土地所有权人通常所具有的一切权利，只是这种权利存在着期限。具体讲，我国的出让土地使用权有如下特征：

　　（1）土地使用权是一种直接支配土地的物权。土地使用权人享有的是直接占有、使用土地的权利，在性质上属于物权范围。基于这种对土地的直接的支配关系，土地使用权人可以排除任何第三人对土地的侵占、侵害和其他妨害，享有物权法上所讲的物上请求权。同时基于对土地的直接占有利用，使用权人也拥有相邻地役权等权利。土地使用权人具有传统物权法给予不动产所有权人的相邻权利。

　　（2）土地使用权是一种具有较强独立性的他物权。土地使用权来源于国家土地所有权，因此它属于他物权范畴。但我国土地使用权具有较强的独立性。它不仅可以对抗普通世人，而且可以对抗国家。在出让合同有效期间，国家不得任意收回土地使用权和非法干预使用权人的使用。只有基于公益需要才允许国家提前收回土地。

　　（3）土地使用权权能几乎相当于所有权权能。土地使用权人不仅可以占有使用土地，而且可以转让、抵押、出租土地使用权；另外，土地使用权人死亡后，继承人也可以继承土地使用权。土地使用权与土地所有权最主要区别是，它存在一定期限，另外需要向国家支付使用金。除了这两点外，土地使用权的权能基本上相当于土地所有权。我国土地使用权，不仅可以随建筑物所有权的转让、抵押、出租而处分，而且可以独立处分，因此，土地使用权成为权利人的一种财产。

　　（4）土地使用权是支撑我国房地产制度的基础。我国的房地产业之所以能够兴旺发达，是因为有偿出让制度的建立；我国的房地产之所以成为可交易的不动产，也是因为出让后的土地使用权成为可交易的财产。因此，可交易的土地使用权，亦即出让土地使用权成为我国整个不动产或房地产的基础性权利。今后，物权立法的方向，也将是缩小划拨土地使用权范围，整个住宅用地、商业用地一律通过出让方式获得，或者变成出让性质的土地使用权。