出让土地用途变更的法律适用

　　问题的产生和缘起

　　根据1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《条例》)第十八条规定，土地使用者如果改变土地使用权出让合同规定的土地用途，应当依法重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金。这一规定明确了“重新签订土地使用权出让合同”是改变出让土地用途的唯一法律形式。但同样是出让土地用途变更，1994年全国人大通过的城市房地产管理法第十七条却作了选择性规定，即“签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同。”对于《条例》与城市房地产管理法的不同规定，可以根据法律效力高于行政法规效力的原则，以城市房地产管理法规定为准，解决行政或司法实践中的法律适用问题。但是哪些情形应当签订土地出让合同变更协议，哪些情形必须重新签订土地出让合同，城市房地产管理法的规定仍然是不明确的。正是因为法律规定不清楚，才导致现实生活中，一些市场用地主体特别是开发商，在利益的驱使下，规避土地出让的“招、拍、挂”法定程序，或者规避较高的土地使用权出让金取得出让土地使用权，再通过变更土地出让合同用途方式，将所取得较低经济效益用途的出让土地改变为较高经济利益用途的出让土地使用权，造成变更出让土地用途法律上的混乱，乃至在出让土地用途变更中滋生腐败。

　　出让土地用途改变的法律性质

　　变更土地出让合同约定的土地用途，通常被认定为属于合同法中合同内容变更的性质，但在我国特殊的土地法律制度中，远不是一个合同变更能够准确解决的法律问题。在我国土地公有制基础上构建土地市场配置机制，土地所有权是不能进入市场转让交易的，真正能够进入市场依法自由交易的土地权利，是城镇国有土地出让土地使用权。出让土地使用权在进入“协议”或者“招、拍、挂”程序之前，首先是由土地所有权的代表——县级以上人民政府，根据土地利用规划和城市建设需要，对出让土地具体用途、范围、权利边界、使用期限、规划限制、用地条件、使用禁止等全面进行“权利设计”之后，才由市、县土地管理部门依照法定程序出让。因此，作为经营性的出让土地使用权，在进行“招、拍、挂”程序时，每一宗出让土地均有其特定的用途、规划等权利的限定，当事人通过“招、拍、挂”程序获得出让土地，所公开竞价确定的土地的出让金，均与依法设定的出让土地用途、期限、规划等具体限定条件相适应。特别是出让土地用途，它直接与土地出让金价款相关。譬如“寸土寸金”地段的土地，如果设定义务制小学用地，它不可能有多高的市场价值;但如果设定成商业用途的用地，就会立即提升成百、成千倍的市场价值。不仅如此，出让土地用途不同，其出让方式也完全不同。譬如经营性土地使用权出让，就必须采用“招、拍、挂”法定形式，否则，出让合同无效。可见，我国出让土地用途，是明晰出让土地使用权，决定其土地权利财产价值的核心要素，每一宗出让土地用途、期限、规划、用地条件等方面的限定，都是一项特定的土地物权的具体“量身打造”。因此，在我国特有的土地权利法律制度中，出让土地用途的改变，不应当被理解为一般意义上的合同变更，而是一种实质性的权利的改变。

　　变更出让土地用途的法律适用

　　既然改变出让土地用途是一种实质性的权利变动，那么，就应当顺理成章地得出重新签订土地使用权出让合同的逻辑结论。然而，出让土地的用途变更也是十分复杂的一个法律问题，如果任何一种出让土地的用途变更都采取重新签订合同的方式，也会不恰当地影响土地市场稳定，增大制度运行成本。因此，《条例》第十二条才进一步将纷繁复杂的土地用途，归纳为居住、工业、商业、科教文卫、综合或其他等五大类用途。这一法定分类，是依据用地的性质和盈利性水平确定的，每一类土地用途的盈利水平基本相同。正是基于这样的立法精神和类型化依据，我国城市房地产管理法才在《条例》只规定重新签订出让合同方式的基础上，增加了签订土地使用权出让合同变更协议的法律形式。

　　在出让土地用途变更的可选择的两种法定形式中，如何准确地选择法律适用，是进一步规范我国出让土地市场行为亟待解决的重要问题。根据我国城镇国有土地使用权有偿使用法律制度的特点和立法精神，分别适用签订出让合同变更协议和重新签订出让合同的原则标准，应当以《条例》第十二条出让土地用途的法定分类为标准。如果是每一大类之中的土地用途改变，则应采取签订土地使用权出让合同变更协议的法律形式，如由教育用地变更为体育、卫生、科技用地等;如果跨越类别改变土地用途，就必须重新签订土地使用权出让合同。只有明确这一改变出让土地用途法律形式适用的原则标准，才能合理地解释《条例》与城市房地产管理法不同规定的一致性;也只有建立这一原则标准，才既符合立法精神，又能有效预防违规变更出让土地用途，达到防止腐败滋生的目的。

　　农村土地流转法律实践中的问题与建议

　　本文中，笔者通过对司法实践中遇到的典型案例中体现出来的土地流转过程中的相关问题进行探讨，并将法律中规定的土地流转的流程进行梳理，指出政府和村集体组织在农村土地流转过程中的职权和职责，以及在土地流转过程中这些职权和职责没有履行到位而造成的后果;同时对法律规定土地流转协议签订的相关规范和法定程序进行梳理，找出农村土地流转过程中制度缺陷而造成土地流转不规范的原因。从政府权责角度和法律制度角度两个方面综合进行分析，进而指出农村土地流转在这两个方面产生的问题，在此基础上提出相应的立法、司法和行政的建议，以期对农村土地流转法律体系的重构有所益处。

　　一、案例及其问题

　　(一)案例概况

　　2010年1月18日，余荡村经济合作社与原告王春扬签订《土地流转协议》，将余荡村部分村民承包的土地流转给王春扬搞设施农业种植(审理过程中余荡村提供了数份余荡村与村民签署的土地流转协议，该协议约定村民自愿将自己承包的土地交由余荡村对外出租)，流转期限从2009年10月至2019年10月。2012年3月8日，原告王春扬(甲方)将2009年10月与掘港镇余荡村经济合作社签订的70亩(土地流转)设施农业项目一次性作价280000元转让给被告吴鑫， 280000元共分三年付清。2013年8月2日，被告吴鑫向原告王春扬发出通知书，认为原告王春扬与余荡村经济合作社2010年1月8日订立的土地流转协议已损害了村民的利益，导致村民闹事严重影响生产经营，并带来巨大的经济损失，故其决定不再履行与原告王春扬的协议。原告王春扬认为，2013年8月2日被告吴鑫单方终止协议履行，显属构成合同违约，故提起本案之诉，请求依法判决被告吴鑫给付设施转让款160000元，诉讼费用由被告吴鑫承担。经本院审理后最终作出如下判决：驳回原告王春扬的诉讼请求。案件受理费人民币3500元，由原告王春扬负担。

　　(二)案件审理中发现的问题

　　在审理中我们发现了诸多问题，首先，案件中涉及到的土地流转合同在名称上土地租赁的合同都是以“转让”字样出现，我国法律规定了转包、转让、租赁和入股等流转形式，但是每一种流转形式是不同的，他们的程序和所带来的法律后果是由很大差异的;其次，土地流转的主体不合法。

　　《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条规定“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”第八条规定“承包方自愿委托发包方或中介组织流转其承包土地的，应当由承包方出具土地流转委托书。委托书应当载明委托的事项、权限和期限等，并有委托人的签名或盖章。没有承包方的书面委托，任何组织和个人无权以任何方式决定流转农户的承包土地。”根据这两个法条的规定农村土地承包经营权出租的主体只能是承包方(即农户)作为出租人，受让方作为承租人。其他任何组织和个人无权作为土地出租的一方，发包方(村集体组织)或中介组织在经承包方(农户)的书面委托后可以行使委托范围内的权利，但基于委托关系，村集体组织与中介组织只能以承包方(农户)的名义签订土地流转合同，而不能以自己的名义签订合同。而本案当中，余荡村将农户土地流转给王春扬的协议中，合同双方为余荡村和王春扬，这显然不符合法律规定。除此之外，流转合同的内容也存在多处表述不清，流转合同的登记备案制度也没有得到落实，镇村在指导合同签订上的作用也没有得到体现。最后，签订程序方面，法律规定的诸多保护农户利益的规定都没有能够得到充分体现。《江苏省农村土地承包经营权保护条例》第二十三条规定“承包方将土地承包经营权流转给本集体经济组织外的单位和个人的，应当在订立流转合同前，采取公示等形式告知本集体经济组织其他成员。受让人有两个以上时，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”这个规定是为了保护农户利益的规定，本案的土地流转也没有得到体现。土地租金交纳上、受让方的资历审查上都没有体现出对承包方的利益保护。

　　一、农村土地流转的保障意义及其规范体系

　　(一)法律以限制和保护为价值核心

　　农村集体土地所有权的性质十分特别，在流转过程中也与其他的物有所不同，因此在流转的过程中，其流转合同签订的主体和过程都有着特别的法律规定，这些规定的核心精神就是维护现有的农村土地所有权现状，保障农民权益。根据我国宪法、物权法和农村土地承包法的规定，农村土地由农民集体组织所有，农民流转其承包的土地基于其承包经营权中的处分权能。《物权法》第一百二十五条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。” 明确规定了土地承包经营权的占有、使用、收益权能。《农村土地承包法》第十六条规定：“承包方享有下列权利： (一)依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品; (二)承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿;” 由此可见，土地承包经营权亦具有了使用、收益的权能，该条虽然没有明确土地承包经营权的占有权能，但使用、收益均以占有为前提，举重以明轻，占有亦为土地承包经营权的权能。至于处分权能，尽管有多重学说，不管采取哪种学术主张，对于土地承包经营权人有权依法处分其享有的土地承包经营权，应无争议。[1]农民依法流转其土地即基于承包经营权的处分权能。

　　农民具有对农村的土地的一定的处分权，但是这种处分权的使用是受到限制和保护的，一方面其限制出于对土地所有权的稳定性，限制以法律规范为体现形式;另外一方面由于农民的法律意识和法律水平的限制，农村土地的流转也要受到保护，这种保护的体现为政府和农村经济组织的行政权力保障。在农村土地经营权的限制和保护上，我国出台了一系列的法律法规， 2002年《中华人民共和国农业法》对农村土地承包经营权流转作出了原则性规定，2005年农业部制定发布的《农村土地承包经营权流转管理办法》对农村土地承包经营权流转主体、流转合同的签订进行了细化，我国2007年颁布并实施的《中华人民共和国物权法》对土地承包经营权互换、转让的权利变动方式进行了规范，2008年中国共产党十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》从顶层制度设计上为规制农村土地承包经营权流转提供了政策导向。这些法律法规的总的立法精神就是体现在对农村土地承包经营权流转的限制和保护两个方面。

　　(二)政府和集体组织的职权和职责

　　镇具有提供合同文本和指导合同签订的职责。农业部《农村土地承包经营流转管理办法》第二十六条规定“乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门应当及时向达成流转意向的承包方提供统一文本格式的流转合同，并指导签订。”第三十一条规定“乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门在指导流转合同签订或流转合同鉴证中，发现流转双方有违反法律法规的约定，要及时予以纠正。”这两个法条确定了镇级人民政府在农村土地流转过程中的两个义务，一是提供同意文本格式的流转合同，二是指导合同签订，防止流转合同违法对农民利益造成损失。本案中，镇政府的这两个职责都没有得以体现，案涉的土地流转合同的文本是当事人自己拟定，对权利义务的约束十分模糊，极易产生矛盾纠纷;同时，对于农户利益的保护也无法得到体现，比如关于土地的租金，在余荡村与农户签订的协议中约定的为“三年调整一次”，而余荡村与王春扬签订的土地流转协议则约定为“五年调整一次”，这必然会导致土地经营者和原承包农户的矛盾。

　　村具有接受转让申请和报告备案的职责。农业部《农村土地承包经营流转管理办法》第十一条规定“承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案;以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。”第二十五条规定“发包方对承包方提出的转包、出租、互换或者其他方式流转承包土地的要求，应当及时办理备案，并报告乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门。承包方转让承包土地，发包方同意转让的，应当及时向乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门报告，并配合办理有关变更手续;发包方不同意转让的，应当于七日内向承包方书面说明理由。”这两个法条规定了村在农村土地流转中的报备案的义务。土地流转合同的报备案主要是为了对农村土地流转的合法性和对农民利益的保护以及对农业用地的保护。

　　(三)程序性规范

　　农村土地流转的程序在我国法律体系中有着较为详细的规定，有些地方性的规定又进行了细化和补充，大体上来说农村土地流转要经过五个主要的程序。第一步：承包方(农户)和承租人就目标土地承包经营权达成出租合意后，承包方(农户)及时将出租要求向发包方(村集体组织)备案，并报告乡(镇)人民政府土地承包管理部门。承包方将土地承包经营权流转给本集体经济组织外的单位和个人的，应当在订立流转合同前，采取公示等形式告知本集体经济组织其他成员。受让人有两个以上时，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。第二步：承包方自愿委托发包方或中介组织流转其土地承包经营权的，要与受委托人签订书面的委托合同。第三步：乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门应当及时向达成流转意向的承包方提供统一文本格式的流转合同，并指导签订。乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门在指导流转合同签订或流转合同鉴证中，发现流转双方有违反法律法规的约定，要及时予以纠正。第四步：承包方(农户)与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同。农村土地承包经营权流转合同一式四份，流转双方各执一份，发包方和乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。第五步：乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门应当建立农村土地承包经营权流转情况登记册，及时准确记载农村土地承包经营权流转情况。以转包、出租或者其他方式流转承包土地的，及时办理相关登记。土地承包经营权出租以后，受让方再次流转的，要经承包方的同意。

　　二、完善农村土地承包经营权流转法律体系的建议

　　(一)建立政府和村集体职权的落实和职责的强化机制

　　从司法实践中遇到的案例可以看出，许多违法的土地流转其原因之一就是镇村的法定职责没有得到充分落实，因此笔者认为要从以下三个方面着手落实政府和村集体的职权，强化其职责。一是明确并落实镇村在土地流转中职责。明确镇村在备案、提供合同文本指导签订上职责，同时还要落实镇村职责，比如合同备案程序如何落实，如何发挥好审查风险、审查程序和执行法定程序的功能等等。要做到这些，需要加强对镇村农业和土地管理部门的指导培训，提高人员素质，确保法律规定的职责能够明确知晓并且树立责任意识。二是提高镇村的服务能力。土地流转涉及到多个流程，需要相应的专业知识，在土地流转中要区别转让、转包、出租和抵押的不同类型，每一种类型都有相应的程序，比如转让需要发包方同意，出租、转包和抵押则不需要;再比如转让可以转给村集体以外的其他人，而转包只能转包给村集体内部的其他农户。目前状况下，镇村两级的人员缺乏相应的专业知识，这也是需要各级政府需要加强的地方。三是土地流转的法律规范中要体现权责一致。从农村土地流转的规范体系上看，从法律一级到部门规章和地方性法规，层级较为细致，规范的程序也较为明确。而这些程序性规范没有能够发挥相应的作用，一个重要的因素就是突出政府职权而没有强化责任。在司法实践中，如果出现了类似的土地流转的无效的情形，往往都是农民作为最终的受害者，同时流转的各个环节都要承担相应的不利法律后果的风险，而政府组织却不承担相应的责任，这一点在以后的立法当中应当予以体现。同时，在以后的法律体系当中也应该加强对土地流转过程中的违法行为的行政责任追究，以此强化相关行政管理人员的责任意识，确保法律职责的落实。

　　(一)完善农村承包土地登记备案制度

　　我国的法律规定了农村承包土地的登记备案制度，但从规范的体系性和科学性角度来看，现有的规定还存在诸多问题，这些问题对制度的实施还有着不小的影响。首先，法律规范较为混乱。我国《农村土地承包经营法》第二十三条规定“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发农村土地承包经营权证，并登记造册，确认农村土地承包经营权”，但根据《土地管理法》第五条、第十一条的规定，国务院土地行政主管部门统一负责对“依法用于非农建设的集体土地”确认集体土地建设用地使用权，国土资源部颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》、《土地登记规则》中也没有农地使用权的内容。[2]尽管规范很多，但是不成体系，每部法律都各自为政，那么农村承包土地到底应该依照哪一部法律，这是行政和司法都要面临的难题，因此，在今后的立法中要改变这一混乱局面。其次，登记的机关及程序等没有可操作性的规范。一个制度最基本也是最主要的几点就要规定如何实施，由谁实施，法律效果如何。而农村土地登记备案制度仅仅在《农村土地承包法》第二十二条对这些内容作了规定，且没有规定具体的操作流程，这也是各地的农业部门没有切实落实这项的根本原因。同时，由于没有规定相应的法律责任，也使得政府和相关部门不认真对待该项制度，使法律成为一纸空文，笔者据此建议，应当在今后的立法中明确政府不作为的法律后果。最后，登记备案的法律效果不确定。我国《农村土地承包法》第二十二条规定，“承包合同自成立时生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。从法学角度来看，这条规定应当属于意思主义，即合同成立土地承包经营权转移;该法第二十三条又规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”这里可以理解为公示(登记)生效要件主义，即登记方确认其效力。同时该法第三十八条规定，“土地承包经营权采互换、转让方式流转，未经登记不得对抗第三人”，这里又采用了公示对抗要件主义，其实质也是意思主义原则。[3]从这三条法律规范的内容综合考虑，这部法律中的登记的法律效果应该是对抗效力，即登记制度的立法采用了意思主义原则。而从《中华人民共和国物权法》的内容来看，物权法作为基本法律其确定了物权行为的无因性，那么意思主义原则就与物权法不相符了。因此笔者认为，在今后的立法中应当明确将土地承包经营权的登记确定为土地承包经营权的变动要件。

　　(二)常见案件类型及相应的建议

　　司法具有最终选择性和被动性，因此在农民利益保护方面，司法依赖于现有的法律规范体系，尽管如此，我们也应当从司法技能和法规范的体系性解释上尽量做到保护法律体系中规范和蕴含的正当利益。就目前多发的土地流转纠纷，有以下几个主要类型，一是流转程序不合法。出现该审批的没有审批，该经过农户同意的没有经过同意;二是流转费用不能到位。流转费用纠纷主要因为接受流转的一方不能按时支付流转的费用而产生的矛盾;三是接受流转的一方经营能力和经营方式与流转合同中不一致。比如在实践中有些写明是农业经营的，在流转以后进行了工业经营;有些写明是某企业规模化的经营的，后来因为一些原因再流转到其他个体农户进行经营等等。这些类型的案件中体现了共同的特点，就是违反了合同内容以及签订合同的法定程序。在处理上，从当前的法律规范看，对于企业无法给付费用的案件，仅从民事角度一般最后承担不利后果的只能是农民。而其他几类均属违约或者侵权，可以通过相应的规定给与农民相应的赔偿或者补偿。因此，为了更好的保护农民的合法权益，我们从司法角度由几点建议：一是，对于农村承包土地流转，村集体要充分履行义务，基层政府要对每一起流转事项给与专业的指导，从合同拟定到当事人资质审查、法定程序履行等等，都要严格依法进行。二是，对于违法经营的案件，镇和村集体要加强监管职能。很多流转后不做农业使用的情况都是经过村里默许的，这些案件在早期往往企业都能够给与村里和村民一定的好处，因为非农经营的收入往往短期内的收益较好，但是当土地租期结束的时候，人们才会发现此时土地已经遭到严重破坏，不再适宜农业生产。因此，对于这类流转事项，基层政府要跟踪监督，村集体要从长远去考虑，否则受害的还是农民。最后，基层政府要根据法律和当地的情况建立一套统一完整的土地承包经营权交易流程，并在政府设立专门办理此类事项的窗口。建立流程就是遵循现有法律关于经营权流转方面的规定，如经发包方同意、备案，经法定数量的集体成员同意，经乡镇人民政府批准等，还应包括一些事后手续，确保农地土地经营权证书、土地清册、实际流转的承包面积和所处位置一一对应，[4]将这些流程进行整合，成为易操作的标准化卡片形式，既方便宣传也便于操作。

　　三、小结

　　土地是农业的基础，是农民的保障，保障好农村集体承包土地是农村经济制度改革的前提和核心内容，也是国家经济社会健康稳定发展的基础。在当前，农村承包土地流转的相应的法律规范尚不够健全，对农民利益的保护力度还不够，因此，在建议和期待立法进一步加强保护的同时，基层行政机关和村集体在土地流转的过程中都要在现有的法律规范基础上，严格并完全执行现有规范，确保农民利益得到应有的保护。