购房认购书及定金约定的法律规定

购房认购书及定金约定的法律规定

石某为购房与开发商签定了商品房认购书，并按认购书约定支付了定金。签署认购书时开发商尚未取得商品房预售许可证，此后相当长时间开发商并也未与石某签定正式购房合同。随着楼市不景气和房价下跌，石某不想购买此房，可否要求开发商返还定金？
　　商品房销售中开发商往往会要求购房者先签定认购书并交纳定金，以此约束购房者在限定期限内签定正式购房合同。购房者若想改变主意，就会受到丧失定金的威胁。
　　一、认购书的性质
　　认购书发生在购房合同签定之前，仅对即将签定的商品房销/预售合同基本内容的初步确认，其内容一般为房屋的坐落位置、单价和总价等。通过认购书的签署，购房者认可房屋位置及价格并承诺于限定期限内购买，而开发商则保证为购房者保留特定的房屋。　　从认购书内容和功能上看，认购书符合民法理论中预约合同的特征，本质上仍为一种合同。
　　按照民法理论，合同分预约和本约。预约，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。将来应当订立的合同，称为“本约”，而约定订立本约的合同，称为“预约”。在预约中，本合同在预约成立时尚未成立，预约合同的成立和生效，仅使当事人负有将来按预约规定的条件订立合同的义务，而不负履行将来要订立的合同中的义务。
　　但实际操作中因认购书具体内容不同应作出不同定性：
　　1、认购书约定模糊，权利义务不明确，则应将其定性为意向书，违反意向书商定事宜应承担缔约责任；
　　2、认购书对即将签定购房合同等事宜作出了明确约定，应视为购房合同的预约合同，违反认购书约定者应承担的是违约责任；
　　3、认购书就购房事宜作出了较为全面的约定，则应认定为购房合同草签形式，其实质为购房合同。
　　二、认购书的法律效力
　　无论认购书是预约合同、还是意向书或者是购房合同，均应具有法律效力，违反认购书约定内容都有可能产生相应民事责任。
　　当然，认购书作为一种民事行为，其合法有效的前提是不得违反强行法规定。根据《商品房销售管理办法》第六条规定：未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。开发商尽管未正式签署商品房预售合同，但认购书的签署也是一种预售行为，签署认购书时也应取得预售许可证，否则认购书无效；如在起诉前开发商取得认购证书，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，可以认定认购书有效。
　　三、定金的性质
　　认购书中往往有定金约定，要求购房者向开发商支付一定数额的定金。学理上和司法实践中将定金分为成约定金、证约定金、违约定金、解约定金、立约定金五类：
　　成约定金：指作为合同要件的定金，因该定金的交付合同才成立。
　　证约定金：指以定金为订立合同的证据，证约定金是为证明合同关系的成立而设定的，不是合同成立的要件，仅以证明合同成立为目的。
　　解约定金：指当事人为保留单方解除主合同的权利而交付的定金，也就是说交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金来解除合同。
　　违约定金：指交付定金的当事人若不履行债务，接受定金的当事人可以没收定金。
　　立约定金：指当事人为保证以后正式订立合同而专门订立的定金，交付定金的当事人若拒绝立约，将丧失定金，接受定金的当事人拒绝立约，则应加倍偿还定金。
　　如前所述，认购书在性质上为一种预约合同，其定金约定功能是为了担保本约即购房合同的签定，可见认购书中约定的定金应为立约定金。购房人若拒绝签定购房合同，则会丧失定金，开发商若拒绝签定购房合同，则应向购房者双倍返还定金。
　　需要说明的是，如果认购书被定性为购房合同，则约定的定金应为违约定金；如认购书被定性为意向书，则定金约定无效，因双方就本约不能达成一致意见而导致购房合同无法签定时，则不能适用定金罚则。
　　本案中的石某与开发商签定的认购书应为预约合同，但因签署认购书时开发商未取得商品房预售许可证，因此认购书无效，开发商应当返还定金并承担缔约责任。当然，如果在石某起诉前，开发商取得了预售许可证，则应认定为认购书有效，石某不得主张返还。

附件：相关法律规定
　　1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
　　第二条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效
　　第四条：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
　　第五条：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
　　2、《商品房销售管理办法》
　　第六条：商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。
　　未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。
　　3、《合同法》
　　第一百一十五条：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
　　4、《〈合同法〉解释（一）》
　　第一百一十五条：当事人约定以交付定金作为订立合同担保的，给付定金一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金；收受定金一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。