预售商品房转让的法律风险

　　上海市政府发布了《上海市人民政府关于预售商品房转让问题的决定》(俗称“期房限转”政策)。此规定并不意味市府对期房转让的禁止，只是借此限制购房中的短期炒作行为。暂且不论该措施实施两个多月的实际效果如何，笔者想就目前存在的期房转让两种模式作一些法律上的分析，以维护买卖双方的权益。

　　期房转让的一种操作模式是：买卖双方直接签订《房地产买卖合同》。

　　对此模式，有两种看法。一种看法认为，根据《城市房地产管理法》第三十七条的规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让，因此这种《房地产买卖合同》应属无效。另一种看法是，预告登记证明是“权属证书”的一种，具有准物权性质，这种情况下签订的《房地产买卖合同》应为有效。

　　在司法实践中，法院在处理此类案件时，往往会综合买受方是否实际占有房屋、卖方是否已收取房款、小产证何时办出等多种因素来判断合同是否有效。因此，笔者认为，这种合同在签订后，效力认定难以把握，是风险很高的操作模式。

　　另一种转让模式是：双方直接签订买卖合同，买受人支付一定数额的定金，同时对买卖合同的生效附设一个条件，此条件多为“卖家取得小产证后合同开始生效”。

　　这种操作模式的法律依据是《合同法》第四十五条的规定，即当事人对合同的效力可以约定附条件。这类合同在履行中可能会出现两种违约情形。一种是，在合同成立但未生效前，即所附生效条件尚未成就时一方悔约的。

　　笔者认为，根据《合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同，所以在这一阶段守约方仍可要求悔约方实际履行合同或赔偿损失。另一种情形是，合同所附生效条件客观上能够成就，但因卖方过错阻止条件成就的，如大产证办妥后卖方不配合办理小产证。

　　根据《合同法》第四十五条的规定，附生效条件的合同，自条件成就时生效，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。据此，如任何一方恶意阻止小产证的取得仍视为期房转让合同已生效，对双方具有法律约束力，不仅合同要继续履行，而且悔约方还要承担违约责任。这种操作模式对买卖双方来讲都有较大的保障。如果期房预购人一定要在小产证取得前转让房屋的，笔者建议，买卖双方采用第二种操作模式。

　　知识拓展：

　　预售商品房转让的条件

　　我国《城市房地产管理法》第45条规定“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”说明预售合同转让是有条件的。预售合同转让的条件如下：

　　1、依法可转让的预售商品房。

　　依照法律、法规等规定，允许预售的商品房转让的可以转让;不允许转让的不得转让，例如《深圳经济特区商品住宅外销管理办法》第12条规定：“预售的外销商品住宅，在未领取房地产证前不得转让，否则转让无效。”

　　2、转让人必须持有经过登记备案的商品房预售合同和转让合同才能成为转让人，未登记备案的预售商品房不得转让。

　　这种规定有利于国家加强宏观管理。因为预售商品房转让主体与预售主体不同，转让人具有双重身份，它是前一商品房预售合同的预购方，同时又是后一转让合同的转售方，而不是未竣工商品房预售方，故转让人不具备预售方的主体资格，也不必具有商品房预售许可证，但转让人必须持有经过登记备案的预售合同和转让合同才具有预售转让的主体资格。

　　3、预售商品房转让的标的物必须是尚未竣工的、正在建设中的预售商品房。

　　如果转让的标的物已经竣工验收，预购方已经实际取得预售商品房产权后，将商品房再转让给他人，不是预售商品房转让，应按商品房买卖关系处理，同时预售商品房转让行为必须是行为人真实意思表示，否则转让行为无效。由于房地产市场价格不稳定，转让人将预售的商品房提前转让，转移跌价风险;新预购人自愿承担跌价风险，冒着风险提前买受，然后再次转让，这种转移风险和买受风险必须是平等自愿的。当然，与之相对应也有获得利益的机会。

　　4、商品房的预售合同必须合法有效，才允许预售商品房转让，否则预售商品房转让无效。

　　最高人民法院民(1996)2号文件第28条规定：“商品房的预售合同无效的，预售商品房的转让合同，一般也应当认定无效。”从商品房的预售合同内容看，分以下几种情况：第一，如果商品房预售合同对转让有约定，当双方约定的转让条件已经具备时，可以转让。例如分期付款中，商品房预售合同约定必须付清前二次应付款项或者付清应付款项达到2/3后方可转让。第二，商品房预售合同未约定转让条件，合同履行中，预购方提出转让，必须征得预售人同意，否则转让无效。这样规定既可预防预购人倒卖合同，牟取非法利益。又可以保证预售商品房转让及预售合同的顺利履行。第三，预购方已经全部履行商品房预售合同规定的全部义务，对预售商品房的再行转让，不必征得预售人的同意，但事后应及时通知预售人知道，使其正确履行合同。通知人是转让人和新预购人，转让人和新预购人持原经过登记备案的预售合同和新签订的预售转让合同通知预售人，并了解原预购人履行合同情况。

　　5、预售的商品房转让需要签订转让合同，不必重新签订新预售合同。

　　因为转让人与新预购人签订合同将原商品房预售合同的预购人(转让人)更名为新的预购人，新预购人通过预售转让合同取得原预售合同预购人的地位。这种预售商品房转让合同应依法缴纳有关税费。转让人无论是债权转让，还是权利义务转让，都只是合同主体的变更，而合同内容即权利义务并没有改变。如果转让人是债权转让，预售人拒绝重新签订预售合同，将阻止转让人对债权的处分权，故新预购人没有必要与预售人重新签订预售合同，预售转让合同依法成立后，具有不可逆转性，即新的法律关系形成，原预购人和新预购人均不得反悔，但新预购人符合转让条件时仍可以再行转让。