买房前的准备工作<对所购商品>房是否具有权利瑕疵的调查

一、 购房者如何检验所购商品房是否存在被抵押、查封、担保的情形

开发商在进行商品房的开发过程中，往往出于融资的需要，以先取得的全部或部分国有土地使用权或正在建设中的工程作为抵押物向银行申请贷款。

根据我国《担保法》的规定，未经抵押权人同意，抵押人不得出卖抵押物。因此，在抵押权尚未解除的情况下，开发商预售商品房前必须经享有抵押权的银行的同意，且保证预售所和款项必须首先用于偿还银行贷款，银行承诺在贷款逐步得到清偿的同时逐步解除抵押。只有这样，方能保证买家购买的房产不存在第三方权利，买卖双方才能顺利办理产权过户手续。

2002年6月11日的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条虽然作了“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，但购房人购买被抵押的房产时，仍存在较大风险，实践中，很多售楼人员向购房人解释说，现在所购的房屋被抵押是正常情况，实际上是对购房人的误导， 应当引起注意。一旦抵押权人如银行行使了抵押权，购房人就很难办理小产证，房屋交付就不能实现，从而只能向开发商主张违约责任，但那时开发商的财务实力又当如何，是否有能力返还房款及违约金就很难预料了。

购房者在核验开发商出示的国有土地使用证时，须注意该证书上“有关他项权利证明”栏中是否注明有上述抵押情况。买家应请开发商介绍清楚抵押权人是否同意预售抵押房的和同意逐步解除抵押，以及是否签署了相关承诺书。并在办理产权过户手续之前请开发商告知原设置的抵押是否已经解除。如果开发商是以部分土地使用权和部分在建工程进行抵押的，买家应注意核验自己购买的房产是否属于已抵押的部分。

２００２年１０月３１日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第四十四次会议通过了《上海市房地产登记条例》，于2003年5月1日实施。

根据此《条例》，依法登记的房地产权利受法律保护。未经登记的房地产不得转让。登记后的房产不但将受到法律保护，而且还将拥有优先购房、纠纷明示等一系列相应权利。而未办理房地产登记的房产，就不得转让。

实践中相当一部分购房纠纷是由于房产开发商在本身不具备大产证的情况下，将房产销售给购房者而引起的。针对这一情况，本次《条例》将以下5种情况明确规定为不予登记范围：

1、房地产权属争议尚未解决的；

2、不能提供有效房地产权属证明的；

3、非法占用土地的；

4、属违法建筑或临时建筑的；

5、法律、行政法规规定不予登记的，或者不符合本条例规定的其他登记条件的。

这5项规定为购房者竖起了一道保护合法权益的屏障，将没有产权资格的房产全部摒弃在登记范围之外，换言之，只有放心房、合法房才能被批准登记。

在沪购房，若要查询自己所购房屋有没有被查封、抵押的情况，可凭身份证到房屋所在的房地产交易中心档案室查询。

二、 注意开发商是否超面积销售

商品房预售（销售）许可证上的准售建筑面积是房屋土地管理部门对开发商可预（销）售多少房产的批准面积。开发商必须在该许可证批准的范围内销售其开发的商品房，超过许可证上批准销售建筑面积以外销售的部分，严格说是不具备合法销售条件的，不能确保得到房屋土地管理部门的预售登记，购房人权益也因而不能得以有效保障。这是因为，按法律规定，开发商通过出让取得某块土地的使用权并在该土地上进行商品房开发建设时，须向国家缴纳该土地范围内的全部土地出让金。由于客观原因，开发商在缴纳全部土地出让金时，往往有这样或那样的困难。为此，在缴纳土地出让金的问题上，有关管理部门在操作上采取了变通的办法，即允许部分开发商先支付一定比例的土地出让金，取得临时的土地使用证，并在具备其他准许预售条件时允许开发商预售一定比例的商品房；剩余商品房待开发商补齐余下的土地出让金后方能准予预售。

如果开发商超面积销售后不能及时向政府土地部门补齐余下的土地出让金，开发商就不会顺利取得所开发商品房的大产权证，并顺利为所有购房人办理产权过户手续。因此，购房人在核验开发商提供的预售（销售）许可证时应请开发商详细地介绍并认真比较许可证上批准销售的建筑面积与开发商实际销售的建筑面积，以确保自己购买的商品房在政府房屋土地管理部门批准的范围内，确保所签预售（买卖）契约能够得到房屋土地管理部门的预售登记，从而使购房者的权益得到保障。

第五节 与开发商签订《认购协议》及交付订（定）金应注意的法律问题

一、开发商取得《商品房预售许可证》之前与之签订的认购书是否有效

内部认购是指开发项目未取得售房许可证的情况下，面向老客户、本单位职工的一种前期认购活动。但是实际操作中，它的“销售”对象往往不像字面上所说的仅限于内部，而是向社会开放。在此期间的认购者，一般能享受一些特殊优惠政策，比如开盘之后的优先认购权，赠与数月的物业费，房价折扣等等。双方一旦达成协议，待项目销售手续齐备，正式开盘以后，认购人就可以按照内部认购期间达成的协议，与开发商签订正式的认购书或购买合同了。

认购方式一般有两种：一种是对认购人和认购房屋采取登记方式，不收订金，双方退房均不承担责任；二是对认购人和认购房屋采取协议式，收取订金，有的甚至收取房屋全款，如果认购方要求退房，已交房款则不予全额退还。内部认购对开发商的好处至少有两个：一个是为项目开盘提前造势，另一个是提前吸纳购房者资金，支持项目开发建设，减少贷款利息支出。因此，内部认购被越来越多的开发商效仿。

内部认购是开发商将楼盘的宣传与销售在法定预售许可的基础上提前销售的一种举动。其实质是一种规避法律行为，因为只要签订了内部认购协议，且具有交付订金或预付款等付款行为，本质上就是预售商品房，就违反了《城市商品房预售管理办法》。因而，该内部认购协议不受法律保护。

在一些开发商的《认购协议书》中往往有这样的内容：客户支付定金后须在本协议书规定时间内到售楼处签订《商品房预售合同》。如到期未签约或未支付房款的，视为自动放弃。卖方对买方所认购的房屋可以继续销售，买方所付定金不予退还。这样的协议书是没有法律效力的。

建设部颁布的《城市商品房预售管理办法》第六条规定：商品房预售实行许可证制度。开发经营企业进行商品房预售，应当向城市、县房地产部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》。第九条规定：开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。未取得《商品房预售许可证》的不得进行商品房预售。

开发商在没有取得《商品房预售许可证》的情况下销售，违反了《城市商品房预售管理办法》。开发商与客户签订的《商品房认购协议书》因违反法律规定而无效。所以已签订《商品房认购协议书》的购房者，如果不想购买此房，有权要求返还已经交付的定金。

二、取得商品房预售许可证后签订的《认购协议书》及订（定）金的法律问题

一些开发商在取得《商品房预售许可证》之后，在与购房者签订《商品房预售合同》之前，往往要求购房人签订《认购协议书》。认购书协议书，（又名认购意向书、购房订购单）是商品房买卖双方在签署预售契约或买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。

认购书的内容一般包括：１．双方当事人基本情况；２．房屋基本情况（含位置、面积等）；３．价款计算；４．签署正式契约的时限约定。以上仅为就一般情况而言，因认购书由开发商自行制订，内容详略程度差异较大。

认购协议书带来最大的法律问题是，如果协议书签订后，购房者与开发商因故达不成商品房预售合同，所交订金是否应退回以及“订金”实质的效力。

认购协议书与正式买卖合同的关系为预约合同与本合同的关系。预约合同最突出的特征在于，它约定的是当事人为将来订立本合同而谈判的义务。合同约定的是当事人为特定行为的义务，而不是对行为结果的直接确认。认购书只给了当事人如约进行协商签订《商品房预售合同》的义务，即双方在为签订正式合同而谈判之际，须尽最大努力，确保公平的谈判，一方对另一方不得强加不合理条件，不得利用己方之优势地位迫使对方接受不公平内容。只有购房人如约与开发商进行了签约的洽谈，不论《商品房预售合同》最终是否签成，认购协议附加给购房人的义务即已消失。

上海市房屋土地资源管理局2001年2月26日《关于规范房地产开发企业商品房预订行为的通知》对订金问题进行了规范，该通知规定：

（一）在签订商品房预售合同或出售合同前，房地产开发企业和购房者通过订立商品房预订协议的方式确定买卖商品房意向的，开发企业必须取得商品房预售许可证或房地产权证。未依法取得商品房预售许可证而以预订或者以预约、认购、定购等其他方式变相预售商品房的，均属无证预售行为。由房地产管理部门按《上海市房地产转让办法》第五十条规定处罚。

（二）商品房预订，房地产开发企业和购房者双方应签订书面预订协议，预订协议应包括当事人姓名或名称、预订房地产座落地点、面积、价格、预订期限、订金数额及订金处理办法等内容。

（三）房地产开发企业收取订金的，订金数额应当在总房价的千分之五以内，双方在签订商品房预售合同或出售合同后，订金应即时返还或抵充房价。　　

（四）购房者在支付订金后，不购买预订房屋的，订金按预订协议约定的办法处理。但属下列情况，房地产开发企业应当全额返还购房者支付的订金：

1、房地产开发企业未签订书面协议收取订金的；

2、签订的书面协议对订金的处理未作约定或约定不明确的；

3、双方对预售合同或出售合同条款存在分歧、不能协商一致的；

4、广告、售楼书、样品房与实际状况不相符的。

综上，符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。因此，关于对于“订金”性质的约定，购房人一定要写得具体明确。