镇江市建筑工程公司诉南京市某机械总公司借款合同纠纷案

　　(2002)苏民三终字第096号

　　江苏省高级人民法院民事判决书

　　上诉人(原审原告)镇江市建筑工程公司(以下简称D公司)，住所地中华人民共和国江苏省镇江市七里甸营房街74号。

　　法定代表人董C，D公司经理。

　　委托代理人程某，江苏镇江君业律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告)南京市B机械总公司(以下简称B公司)，住所地中华人民共和国江苏省南京市中山南路**号。

　　法定代表人林晓阳，B公司总经理。

　　委托代理人李安祥、万樾莉，江苏南京李安祥律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)美国环球C集团(以下简称C集团)。

　　上诉人D公司、B公司因借款合同纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省镇江市中级人民法院(2000)镇经二初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2002年11月18日受理后，依法组成合议庭，于2003年12月22日公开开庭审理了本案，上诉人D公司委托代理人程某，上诉人B公司委托代理人李安祥、万樾莉到庭参加诉讼。被上诉人C集团因其地址不详，经本院公告送达上诉状副本及开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　当事人一审中的诉辩主张：

　　D公司诉称：1995年12月8日、20日、28日，原告与南京A建设有限公司(以下简称A公司)分别签订了工程承发包协议书、补充协议书及建筑工程施工合同，约定A公司将“金长江大厦”交由原告施工，并向原告分期借款1500万元，A公司保证在工程结构封顶时一次归还本息。协议签订后，原告从1995年12月至1996年4月分期借给A公司人民币共计450万元。1996年5月10日A公司与原告签订协议，约定将借款金额调整到450万元并保证在1998年9月30日前归还所借本息，后该工程始终未能开工建设，经原告多次催要，A公司仅归还借款本金13万元，由于A公司系B公司与C集团合作成立的中外合作经营企业，1996年10月4日因投资不到位而被南京市工商行政管理局注销，D公司诉至法院，要求二被告立即归还借款437万元及利息，承担本案全部诉讼费用。

　　B公司答辩称，A公司是由其与C集团于1995年9月5日合作成立的中外合作有限责任公司，根据A公司的合同和章程约定，C集团为A公司的出资义务人，而法律规定只有出资义务人未履行出资义务的，才对开办单位的外债承担法律责任。B公司不是A公司的出资义务人，故其不应对A公司的债务承担法律责任，请求法院驳回D公司对B公司的诉讼请求。

　　因C集团地址不详，原审法院进行公告送达，故C集团未作答辩。

　　一审法院查明：

　　1.1995年12月8日，D公司与A公司签订一份工程承发包协议，约定A公司将“金长江大厦”除裙房装潢工程外的全部工程发包给D公司总承包，D公司为了支持A公司的前期拆迁工作，需在1996年2月前借款1500万元给A公司，借款利息按年率14%计算，A公司在工程结构封顶时将本息一次性归还D公司。1995年12月20日，D公司与A公司签订一份工程承发包补充协议，协议对借款1500万元的付款时间及工程开工日期作了调整。该协议经镇江市公证处公证。1995年12月28日，D公司与A公司签订建设工程施工合同协议条款，对“金长江大厦”建设工程施工的具体内容及要求作了详细约定。协议签订后，D公司从1995年12月20日至1996年4月8日分11次借给A公司人民币共计450万元，但A公司未能按期办理工程开工的有关手续，致使工程未能按期开工建设。1996年5月10日，D公司与A公司签订协议，约定将原借款总金额调整为450万元，A公司承诺在工程结构封顶时归还本息，最迟在1998年9月30日前归还本息。后该工程一直未能开工建设，D公司多次向A公司索要借款，A公司仅于1997年4月24日归还4万元，1997年7月3日归还4万元，1998年7月29日归还5万元，余款一直未能归还。

　　2.A公司系B公司与C集团合作兴办的中外合作经营有限责任公司，1995年9月5日经国家工商行政管理局批准成立，经营范围为：开发、建设、销售、租赁金长江大厦商品房及物业管理、相关配套服务。根据B公司与C集团的合同及A公司章程约定，A公司投资总额为人民币2300万美元，B公司以南京市中山南路74号5365平方米地块毛地出让费，现有房产(建筑面积约5300平方米)拆迁费用，自行过渡费用及建设期间的经营损失等作为该项目的投入，折价644万美元，占投资总额的28%，C集团以现汇投入1656万美元，出资项目为注册资本、拆迁安置费用(B公司除外)、工程建设费用等，占投资总额的72%，项目利润根据双方投资比例分配，总建筑面积4.5万平方米以内B公司得28%房产权，C集团得72%房产权，其中裙楼各得50%。双方约定A公司注册资本920万美元全部由C集团支付，在领取营业执照两个月内投入首期资本200万美元，其余资本在领取营业执照之日起两年内缴清。

　　3.A公司成立后，其注册资金始终没有到位，A公司也未按有关规定取得房地产开发资质，拟开发的金长江大厦建设项目也未办理土地使用权手续，项目未得到有关部门立项和批准。1996年9月25日，B公司向南京市工商行政管理局递交报告，称由于外方资金不能按规定到位，以致合作公司无法继续经营，特申请注销A公司，A公司债权债务由B公司负责处理。南京市工商行政管理局于1996年10月4日以宁工商(1996)242号文，决定注销A公司企业法人营业执照，其善后事宜由主管部门按国家有关规定协助企业处理。

　　以上事实有下列证据证明：A公司与D公司的工程承发包协议书、补充协议书、建设工程施工合同协议条款、协议书、银行汇票存根、A公司合同、章程、外商投资企业批准证书、南京市对外经济贸易委员会“关于南京A建设有限公司报告的批复”、B公司向南京市工商行政管理局申请注销A公司的报告等。

　　

　　一审归纳的本案争议焦点为：B公司是否应承担A公司的对外民事责任及应承担何种责任。

　　一审法院认为，D公司与A公司于1995年12月8日签订的工程承发包协议，1995年12月20日签订的工程承发包补充协议，1995年12月28日签订的建筑工程施工合同协议条款中有关A公司将“金长江大厦”发包给D公司总承包的约定，因签订以上协议时金长江大厦项目尚未经有关主管部门审批立项，A公司既未办理土地有偿使用手续，也未取得房地产开发资质，而应认定为无效。以上协议及1996年5月10日D公司与A公司签订的协议中有关A公司向D公司借款(融资)的约定，因违反有关金融管理法规，依照D公司与A公司签订所有协议时尚生效的《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第一项之 规定应当认定为无效，A公司应将依该无效协议取得的借款437万元及孳息一并返还给出借方D公司。A公司虽然领取了企业法人营业执照，但由于其投资方B公司与C集团均没有实际投资到位，致使A公司因注册资金没有实际投入而被工商行政管理机关注销，对外的民事责任应由A公司的投资者B公司与C集团承担，B公司虽然不是A公司注册资金出资义务人，但是A公司应以其投资总额为限对外承担责任，B公司与C集团应以其投资为限对A公司的债务承担责任，B公司同样负有向A公司缴足投资的义务。对B公司不是A公司的出资义务人，不应对A公司对外债务承担法律责任的辩称理由，不予采纳。B公司与C集团在合作合同中虽然没有直接约定合作双方对合作企业的风险和亏损承担比例，但合作合同中约定B公司投资占A公司投资总额的28%，C集团投资占A公司投资总额的72%，合作企业的利润也是根据双方投资比例进行分配，B公司得28%的房产权，C集团得72%的房产权。根据权利与义务对等的原则，合作双方对A公司的风险和亏损也应按投资的比例承担，而D公司对合作双方应对合作企业的债务承担连带责任的诉称理由无充分证据和法律依据，故B公司与C集团应以其投资比例对外承担A公司的民事责任。依照B公司与C集团合作设立A公司时尚生效的《中华人民共和国中外合作经营企业法》第二十六条、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、B公司于判决生效后十五日内偿还D公司人民币1223600元，并支付相应的孳息(从1998年10月1日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日);二、C集团于判决生效后十五日内偿还D公司人民币3146400元，并支付相应的孳息(从1998年10月1日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日)。案件受理费31860元，由B公司负担 8920.8元，C集团负担22939.2元。

　　D公司上诉称：一审依据“权利义务对等原则”判令B公司承担本案还款责任的28%无依据。B公司应以其提供的合作条件与C集团共同对合作公司的债务承担清偿责任，请求二审法院改判。

　　B公司上诉称：B公司是合作公司的投资人，而不是合作公司的出资义务人，合作企业的合同规定注册资金应由C集团提供，应由C集团对合作企业的对外债务承担责任，B公司不应承担合作公司的对外债务，请求二审法院改判。

　　本案二审中的争议焦点仍然是：B公司是否应对A公司的债务承担民事责任及应承担何种责任。

　　上诉人D公司、B公司对一审查明的事实无异议，本院予以确认。

　　二审时，D公司向本院提供的证据为：C集团中国事务首席代表分别致南京市市长、南京市工商局外资处和B公司的三封信函，以此证明B公司对A公司的出资没有到位。B公司认为该三份信函系复印件，对其真实性不能确定，不予质证。本院认为，D公司提供的三份信函复印件，未经本院核对，对该组证据的真实性，本院不予认定。

　　本院二审查明：A公司的首期注册资金没有实际到位，也未达到最低的法定资本金。以上事实有1996年9月25日B公司致南京市工商局“关于申请注销南京A建设有限公司的报告”和B公司二审庭审中的陈述为证。

　　本院认为：

　　一、关于本案的法律C用。由于本案借款合同的主体均为中国法人，故该合同不具有涉外因素，不发生解决借款合同纠纷的准据法的选择问题。A公司是依照中国法律设立的中外合作经营企业，B公司和C集团作为A公司的合作双方，在A公司依法被注销后，应按照中国法律对A公司的债务承担相应的民事责任，故确定合作双方对合作企业的责任问题应C用中国法律。

　　二、B公司应对A公司的债务承担民事责任。根据《中华人民共和国中外合作经营企业法实施条例》第十四条的规定，“合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。除合作企业合同另有约定外，合作各方以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业承担责任。”据此，本案中B公司用以作为合作条件的折合644万美元的土地出让费和拆迁安置费等，也应作为A公司对外承担民事责任的财产的一部分。由于A公司的实有资本没有达到法定最低限额，不具有法人资格，合作双方为合伙关系，应对公司的所有债务承担无限连带责任。鉴于D公司只要求合作双方以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业的债务承担责任，该请求既不违反法律规定，也未增加合作企业中外双方的债务，故B公司和C集团应以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业的债务承担连带清偿责任。原审法院认定B公司和C集团应以其投资比例对外承担A公司的民事责任无法律依据，应予改判。

　　综上，上诉人D公司的上诉理由成立，应予支持。B公司关于其为A公司的投资人，而不是A公司的出资义务人，不应承担A公司对外债务的主张，不符合法律规定。该上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但C用法律时确定责任不当，应予纠正。根据《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)项之规定，判决如下：

　　

　　一、撤销中华人民共和国江苏省镇江市中级人民法院(2000)镇经二初字第19号民事判决;

　　二、B公司和C集团于本判决生效后三十日内以其投资或提供的合作条件为限对A公司所欠D公司437万元及其相应利息(从1998年10月1日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日)承担连带清偿责任。

　　一审案件受理费31860元，由B公司和C集团分别承担15930元。二审案件受理费31860元，由B公司承担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 汤小夫

　　审 判 员 朱春燕

　　审 判 员 徐美芬

　　二○○三年十二月二十五日

　　书 记 员 陈芳华