武某工程承包合同纠纷案

　　上诉人(原审被告)：沈阳A建筑装饰工程有限公司。住所地：沈阳市苏家屯区佟沟乡富锦街45号。

　　法定代表人：田某，该公司经理。

　　委托代理人：刘阳，男，1977年*月*日出生，汉族，该公司法律顾问。住址：沈阳市苏家屯区**小区。

　　被上诉人(原审原告)：武某，男，1955年*月*日出生，汉族，无职业。住址：吉林省四平市七马路街建新委**组。

　　委托代理人：于某，女，1965年*月*日出生，汉族，吉林省四平市城市建设管理局工作人员。住址：吉林省四平市中兴小区1号*单元**室。

　　委托代理人：李某辉，男，1945年*月**日出生，汉族，沈阳市苏家屯区陈相法律服务所法律工作者。住址：沈阳市苏家屯区芙蓉街**号。

　　上诉人沈阳A建筑装饰工程有限公司因与被上诉人武某工程承包合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院(2005)苏民合初字第76号民事判决，于2005年7月4日向本院提起上诉。苏家屯区人民法院于同年8月29日将该案报送至本院，本院于同日受理后，依法组成合议庭于2005年9月 12日开庭公开审理了本案，上诉人A公司法定代表人田某及委托代理人刘阳，被上诉人武某及委托代理人于某、李某辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

　　经审理查明，2001年8月10日，A公司与辽宁佳地集团房地产开发有限公司(以下简称佳地公司)签订《建设工程施工合同》一份，约定由A公司承建佳地园育种站、博士站及暖棚工程;开工日期为2001年8月15日，竣工日期为2001年9月20日;合同价款执行96年定额。2001 年8月15日，武某以承包工程队队长的名义与A公司签订《工程承包合同书》一份，双方约定，A公司将其在佳地公司承包的佳地园大棚工程承包给武某，由武某包工包料，A公司按工程总造价收取8%管理费，以决算为准。合同签订后，武某实际对承包工程进行了施工，并得到部分工程款。施工中A公司为武某垫付红砖款121，300 元。工程完工后，因工程质量及工程余款给付问题，A公司与佳地公司产生纠纷，A公司于2004年3月19日向原审法院起诉佳地公司，要求佳地公司给付剩余工程款。审理中经鉴定，工程总造价为人民币822，604元，因鉴定中发现部分大棚存在一定的质量问题，经法庭调解A公司与佳地公司达成协议，由佳地公司再给付A公司工程款人民币360，000元，于2004年11月30日给付160，000元，于2004年12月30日给付200，000元。事后，武某向A公司工程款，A公司未给付。

　　上述事实，有双方当事人陈述、《建设工程施工合同》、《工程承包合同书》、通知等证据经当事人庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。

　　2004年12月27日，武某向原审法院起诉，要求A公司给付工程款181，196.68元，并承担本案诉讼费用。

　　原审判决认为，武某与A公司所签订的工程承包合同系双方在自愿、平等基础上所签订，双方均应按合同内容履行相应义务，现武某已经完成合同约定的工程，A公司应按约定给付工程款。至于A公司主张武某系其公司职员，双方法律地位不平等，因未提供充分证据证明，本院不予认定。依据双方合同约定，由武某垫付工程款，现A公司主张全部工程款均是其公司支付，应付相应的举证责任，A公司所提供的证人证言不足以证明其主张的事实，本院不予认定，因武某承认A公司垫付红砖款121，300元，本院只能认定A公司垫付工程款121，300元。至于武某主张其为A公司垫付A公司与佳地公司一案诉讼费8，305元一节，因诉讼费收据交款人为A公司，武某委托代理人于某亦曾经以A公司委托代理人身份为A公司诉佳地公司一案代理诉讼，故武某持有该收据不足以证明该款系其支付，故对其主张，本院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第58条、《中华人民共和国合同法》第286条之规定，判决1、A公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付武某工程款172，891.68元(360，000- 822，604*8%-121，300);2、逾期付款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第232条之规定执行;3、驳回武某、A公司其他诉讼请求。案件受理费5，134元，其他诉讼费300元，由武某负担167元，由A公司负担5，267元。

　　宣判后，上诉人A公司不服原判，向本院提出上诉称：1、原审法院认定双方签订的《工程承包合同书》有效是错误的，因武某系A公司的项目经理，故该合同系内部承包合同，且该合同因违反法律、法规关于禁止分包的法律规定而归于无效，因双方主体不平等，故本案不应由法院受理;2、依据 “谁主张，谁举证”的原则，武某应承担垫付工程款的证明义务，而原审法院在武某未提供证据证明其垫付工程款的情况下，判决上诉人给付武某工程款 172，891.68元缺乏事实依据。故请求二审法院撤销原判，依法改判。

　　被上诉人武某辩称：原审判决事实清楚，要求维持。主要理由是：1、被上诉人并不是上诉人单位的职工，双方系平等主体，故签订的合同合法有效;2、合同中明确约定由被上诉人垫付工程款，现上诉人主张其垫付工程款，应承担举证责任。

　　本院认为，1、因武某系A公司承建佳地园育种站、博士站及暖棚工程的项目经理，故应认定武某系A公司职员，原审法院对此事实未予认定应予纠正。但武某作为工程队队负责承包佳地园大棚工程与A公司之间是工程承包关系而非工程分包关系，故双方系平等主体间的法律关系，应由法院受理。因此，对于上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。

　　2、关于垫付工程款的举证责任分担问题。本院认为，因双方在《工程承包合同书》中明确约定由武某包工包料，A公司按工程总造价收取 8%管理费，现A公司提出工程款是由其先行垫付而非是按约定由武某垫付的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，故A公司应对其垫付工程款的主张承担举证责任。

　　综上，上诉人A公司要求撤销原判，驳回武某诉讼请求的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费5，134元，由上诉人沈阳A建筑装饰工程有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 王 志 福

　　审 判 员 吕 丽

　　代理审判员 才 玉 莹

　　二00五年九月十五日

　　书 记 员 韩 鹏