公民财产权与国家行政权之法治关系——以房屋拆迁为分析背景

公民财产权与国家行政权之法治关系——以房屋拆迁为分析背景


周安平

【摘要】财产权是自我保全的自然权利的必然延伸与必然结果，并作为生命自由权的工具而成为人类自保的权利基础。公民基于自我保全的需要而缔结的国家承担着保护公民财产权的责任，又负有自身不得侵犯公民财产权的义务。因此，与民法财产权不同，宪法财产权的意义在于厘定国家公权与公民财产权的制衡关系，而由于国家权力的强大，更凸显出宪法财产权的重要作用。我国因城建改造中进行的房屋拆迁而引发的权利与权力的紧张关系表明，对公民房屋产权构成最大威胁的其实就是国家公权，并且因为冠以了“公共利益”的名义而获得者了正当性。因此，在我国房屋拆迁中，对公共利益的范围进行明确界定，在个人财产转化为公共财产时实行等值置换，并辅之以公正程序，从而削减大而不当的公权力当不失为现实之举。
【关键词】房屋拆迁；财产权；国家公权；公共利益
【全文】
　　近年来，随着城市化改造的步伐加快，各地均出现了大规模的房屋拆迁与土地征用。与此同时，因为房屋拆迁而引发的上访与暴力也激剧攀升，并出现了几起公民自杀的严重事件。[2]公民个人为了维护自己的房屋所有权以不同的方式与国家权力进行着以卵击石的殊死抗争，着实具有一丝悲壮的成份。在这一抗争中，公民财产权与国家公权的紧张关系从一开始就弥漫着浓郁的火药味。“野蛮拆迁”与“暴力反抗”在近年来的城市化化改造的历史回顾里始终是抹不去的凄楚记忆。于是，公民财产权利与国家权力的关系又一次凸现在公众的视线里，并成为人们关于构建和谐社会所讨论的热点话题。本文对房屋拆迁过程中的台前幕后所暴露的、和所隐藏的一切问题进行分析，旨在考量公民财产权与国家权力究竟应该是一种什么样的法治关系，并且从制度上如何去保障这种应然意义上的法治关系。
　　一、　　 从人权的高度来认识公民财产权的性质
　　人权是天赋的，这不是事实，而是一种信仰、一种价值。是认为，人之所以为人，必须具有人的基本权利，否则，人与动物无异。天赋人权囗号的提出，旨在维护一个人的生命与尊严，对抗来自他人（是同类而不是其他动物）的压迫与专制。天赋人权的价值在于使人免于他人的暴力与凌辱，其最基本的功能在于自我保全。于是乎，在一个人权话语的时代里，即使天赋人权已经具有了意识形态化的性质，人们也不会为求证天赋人权的科学性而质疑其正当性。天赋人权以其尊重人的人格与尊严的至高无上性而成为了人类社会的价值化公理。
　　霍布斯认为，对于暴力的恐惧最深刻地表达了所有欲求中最强烈、最根本的欲求，亦即最初的、自我保全的欲求。上帝植入人心的最初的和最强烈的欲望，并非对别人的关切，甚至于不是对其自己子孙后代的关切，而是对自我保全的关切。 因此，自我保全的欲求乃是一切政府和道德的唯一根源。[3]　人作为人的自我保全的最基本条件是生命不被剥夺。保存生命和维持其生命的存在是人的自然欲望，而理性教导人类什么是维特生存必需而有益的东西，于是在理性的指导下，人类意识到，人作为自己生命的主人对一切维持生命的事物享有权利。[4] 正如列奥斯特劳斯所指出的：“如果说，每一个人依据自然都具有自我保全的权利，那么对于为他的自我保全所必需的手段，他也是必定具有权利。”[5] 洛克也认为，人作为自己生命的主人对一切能维持生命的事物享有权利，土地和一切低等动物是给人们用来维持他们生存的。[6] 因此，财产权利是自我保全的自然权利的必然延伸与必然结果，并作为生命权的工具而成为人为自我保全而要求一切权利的基础。因此，公民财产权分清“你的与我的”的主要目的，旨在排除他人以暴力攫取自己的劳动所得，鼓励人们通过自身劳动占有对其自我保全来说是必需的或者是有用的财产以维持其生命的延续。
　　财产权在分清“你的与我的”的同时，也分清了人格关系中的你我，从而为人的自由提供了保障。正如美国经济学家詹姆斯·布坎南在其著作《财产与自由》一书中所坚持的核心观点：“个人的或者若干人的财产适于作为自由——即完全独立于政治的或者集体的决策过程——的保证。”[7] 因为，财产权首先意味着我们每个人的、非我莫属的“家”，其次由财产所有权所保护的“家”成为我们每个人逃避大规模分工因可能的权力垄断所导致的对个人自由的威胁的最后堡垒。[8] 康德认为，某件物与其所有人关系如此密切，以至于任何未经他允许就使用该物的人都是对他造成了伤害。与此相似，黑格尔主张：财产是个人权利中的一种，其理由就在于人是自治实体。一个人必须给自己一定的外部自由活动的天地，只有这样，他才能理想地生存。实际上，这种自由和财产的相互依赖，正是十八世纪资本主义信仰的核心。自由人只能是一个拥有财产的人。[9]美国威斯康星大学约翰·R·康芒斯教授更是将财产与自由划等号，他说：“财产本身的概念原来来自习惯法，它同时带有获得、使用和出卖物质性东西的天然自由权或习惯法规定的自由的意思。因此，财产不是力量，财产是自由。”[10]正因为财产权在公民权利体系中具有如此举足轻重的意义，因而，财产权也就与生命权、自由权一道，构成三项最基本的人权，而成为“人之所以为人的本质所在”[11]。 并且，因为财产权在维持人的生命权与自由权中的重要性而成为所有人权要求之基础。
　　说财产权是人的天赋权利，而不是动物权利，是指财产权是人之所以为人的重要条件之一。一旦失去这一条件，人就有可能贬低到动物的地步，人的自由与生命就可能危在旦夕。因此，“你的”与“我的”的区分恰恰是人类文明与动物世界的区分。于是乎，公民财产权不仅是自我保全中最重要的权利，同时也与公民社会的文明与道德具有内在的关联。“在社会环境中，通过标定财产所有权的范围所体现的个人与个人之间的界限是实现自治和作出有效的道德判断所不必不可少的。取消了财产权，也即取消了道德生活的可能。两只蚂蚁抢面包屑，两只狗抢骨头，两头狮子抢猎物，它们没有作为财产权的所有权的观念，凡是自己能凭武力得到的，都是属于自己的。所以，没有财产权及其相应的观念，就没有文明的、道德的生活。”[12] 如果我的是我的，你的也是我的，那只能存在于托马斯·霍布斯所描述的丛林法则的自然状态中，[13]而这显然不是文明社会的正义逻辑，而是野蛮社会的强盗逻辑。没有财产权，抢劫与掠夺就是英雄的壮举。所以，财产权是道德与善行的催化剂，是野蛮与文明的分水岭。[14] 正如哈耶克所坚持的“没有财产的地方亦无公正。”这正如欧几里德的几何定律一样具有无可置疑的真理属性。[15]

　　在公民财产权中，居所的占有与使用尤其具有重要的意义。人生存的最基本的物质条件便是居所。因为，人必须生活在一定的自然环境与生活空间中。古代的穴居和今天的房屋都是人类生活必不可少的活动空间和支配领地。人是领土性动物，其可支配的领地是其维持生命延续的空间也是其情感渲泄的场所。因此，居所与生命、情感和安全紧密地联系在一起。无论是豪华还是简陋，居者有其屋是人一生是大的所求也是最基本的所求。“如果一个人拥有一所房子、一辆汽车、一套家具和一些器具，那么他因市场冲击所受到的伤害就会得到很大程度的缓解。”[16] 而剥夺人之居所，则无异于置人于不安全的自然状态之中，并且因为这种安全感的降低乃至丧失而使生命受到威胁。正如美国学者汉娜·阿伦特所认为的，一个人假如不能拥有一所房屋，他就不可能参与世界事务，因为他在这个世界上没有一个属于自己的位置。财产不多不少地意味着在世界的某个特定的地方拥有自己的处所，因而也就意味着归属于政治共同体，倘使一个人碰巧失去了他的住所，他也就自动地失去了他的公民身份，失去了法律保护。[17]　由此不难看出，房屋所有权是公民最为重要的财产权。而这种重要性对于并不富裕的中国百姓而言就显得尤为突出。
　　二、公民财产权与国家公权的宪法关系
　　既然公民财产权是公民自我保全的一切权利之基础，与自由和公正紧密联系在一起，那么，国家的首要任务就是维护这一自我保全的基础，于是，政治社会应运而生。洛克甚至认为，人们在公民社会之先就拥有了财产；他们进入公民社会就是为了保全和维护他们在自然状态下所取得的财产。[18]因为，在自然状态中，人根据自然法已经有了对财产的权利，但那一权利缺乏稳定性，为了塑造一种和平的秩序以保障财产的安全，人们才相互缔结协议建立公民社会。因此，人们进入公共社会的目的就是为了保护他们在自然状态中所取得的财产。[19]正是基于这种认识，1789年《人权宣言》第2条明确规定：“任何政治结合的目的都在于保护人的天赋和不可侵犯的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。[20]
　　政治社会保护公民财产权的途径是通过排斥他人对财产所有人合法所得的占有与掠夺，而这种占有与掠夺往往来自力量优势者，要么来自其他公民，要么来自国家权力本身。即从国家的视角看，要么是因为主权者未能有效地控制边界的交叉现象，要么是因为主权者自己的行为在交叉的边界上超越了对其权力的限制。公民社会的建立就是由国家垄断一切暴力，以排斥公民暴力的使用，国家通过民法确定公民之间财产权利的界限，并以刑法作后盾。但是，国家权力在制止个人暴力滥用的同时，自身滥用合法暴力的风险也随着增加。正是基于这种担心，宪法担当了对公民权利与国家权力的边界勘定。[21]于是，公民财产权利的法律含义不仅具有民法意义，而且具有宪法上的意义。前者赋予公民财产权独立于他人以对抗平等主体之侵犯，后者赋予公民财产权独立于国家，以对抗国家权力之暴虐。
　　现代社会，一切暴力皆由国家权力垄断。所谓国家就是这样一种组织，它独揽暴力，对于一定领域内的一定居民宣称其合法性。这是著名的韦伯派定义。[22]恩格斯指出“以往国家的特征是什么呢？社会起初用简单分工的办法为自己建立了一些特殊的机关来保护自己的共同利益。但是，后来，这些机关，而其中主要的是国家政权，为了追求自己的特殊利益，从社会的公仆变成了社会的主宰。”[23]国家公权在给社会创造秩序的同时，又使权力的异化与扩张带来了可能。国家公权力就象一把双刃剑，在为公众谋取幸福的同时，又有可能异化为掌握国家公权力集团谋取私利的工具。[24]并且，由于政府掌握的这种暴力的合法与强大，其对公民权利侵犯的可能性也就远大于来自其他的公民个体。我国房屋拆迁中的种种权力变异的事实就充分表明，对公民财产权的最大威胁主要来自国家权力。也正是从这一角度去认识，公民财产权的宪法意义也就更为重要。布坎南认为，财产权作为自由的保证，其直接的含义是，必须存在有效的宪法性限制，来有效地抑制政治对按照法律所界定的财产权利，以及对包含财产转移的自愿的契约性安排的公开侵扰。如果个人自由受到保护，那么这些宪法性限制就必然优先于并且独立于任何民主统治的运行。[25]
　　宪法财产权不同于民法财产权，其主要区分，学者归纳为有以下四点：（一）宪法财产权防范来自国家的侵犯；民法财产权防范来自民事主体的侵犯。（二）宪法财产权是一项消极人权，防止因国家的不当侵入导致社会财富总量的减少；财产权是一项积极的权利，通过鼓励财产的流动从而增加社会财富的总量。（三）宪法财产权强调财产权中的人格因素；而民法财产权强调财产权的物的因素。（四）宪法财产权以所有权为核心，而民法财产权包括物权、债权和知识产权。[26]可见，公民在宪法上的财产权具有重要的意义，其意义主要体现在对国家权力的要求上。这种对权力的要求，一是国家权力必须承担起对公民财产权利的保护。这是国家权力之所以存在的正当性基础，所谓“执政为民”可谓是国家权力这一正当性的最好也是最精练的现代诠释。二是，国家权力自身不得侵犯公民的财产权利。“因为，如果支配那些臣民的人有权向任何私人取走其财产中他所属的部分，并随意加以使用和处置，那么纵然有良好和公正的法律来规定他同一般臣民之间的产权范围，一个人的财产权还是没有保障的。”[27]因此，公民宪法意义的财产权针对的是国家权力，国家作为公民财产权的义务主体必须有所为和有所不为，即提供保护的义务和不得侵犯的义务，[28]并且因为国家权力的强大，后一意义更为重要。赋予公民宪法意义上的财产权，等于赋予了公民对抗国家权力的权利，可以最大限度地防范国家公权力闯入公民最为私隐的住宅空间。[29]财产权的存在为公民反抗政府的压迫提供了有力的屏障，因此，即使是最穷的人，在他最简陋的茅屋里也敢于对抗国王的权威，所谓“风可进，雨可进，国王不能进”就是对公民财产权利与国家权力这一法治关系最贴切、最形象的比喻。
　　不过上述论证始终是在建立在个人自由主义方法论的基础上，它无法解释或解决公共利益取向的问题，即无法解决公共利益与个人利益无法避免的现实矛盾。人们有理由担心，对私有财产权的过分强调是否会否定公共目的，并且不适当地限制国家基于合理事宜而对公民私有财产的征用。事实上，说国家权力不得侵犯公民财产权利绝不意味着，国家对公民财产在任何情况下都没有征税与征收的权力。国家基于行使权力的必要开支有对公民财产权享有征税的权力。国家权力的行使是为了维护公民的权利，那么权力行使的成本支出自然由权利需要保护的人来承担，这是基于公民进入政治社会所必须付出的代价，并为公民在宪法中所概括同意。但对于国家而言，则必须保证人民缴纳的税款用于权力的必要行使，并且不得在税法外额外征收。因此，税法与其说是科以人民纳税的义务，不如说是对国家征税的限制。此外，国家权力基于紧急状态和公共利益也可在一定程度上对公民个人财产进行征收与征用。基于公共安全的突发事件而致国家权力处于紧急状态时，国家权力有权对个人财产进行征用以应付危机情形。国家权力作为一种公共权力为公共利益或说是社会利益的代表者，因国防、教育、卫生、交通、通信、城建等也必须在一定条件下有权在一定限度内置换公民的个人财产。

　　但也正因为国家权力存在权力优先的必要性与权力扩张的本能性，因此，国家权力在征收征用公民的财产权时，必须受到严格的限制。基于国家权力的行使而需要征税受到税法的限制，并且为法律事先所规定，因此，国家权力在征税这一问题上，其扩张的本能受到了抑制。[30]国家基于紧急状态而享有的紧急状态权力，其条件必须存在紧急状态的情形。最难控制的是国家基于公共利益而引发的权力冲动，因为“公共利益”的不确定性为权力扩张的冲动留下了间隙。因此，各国宪法都从征收征用的程序与后果上给予必要的限制以保护公民财产权不被无端剥夺。法国《人权宣言》第17条就规定“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认可的公共需要必需，且在公平而事先补偿的条件下，任何人的财产不得受剥夺。”法国民法典第545条规定：“非因公益使用之原因且事先给予公正补偿，任何人均不得受强迫而让与私有权”。加拿大权利法案明确规定在公共利益和个人权利发生冲突时，对个人权利的处置必须按照正当法律程序进行。美国宪法第五修正案也规定，当私有财产为公共目的被征用时给予“公正的补偿”。[31]因此，即使国家权力对公民个人财产有征收征用的权力，由于有了“正当程序”与“公正补偿”这些严格的法律限制，公民财产权仍然有免于公共权力侵害的法律保护。
　　三、　　 我国房屋拆迁中的权力嬗变
　　我国因城建改造的需要对公民房屋进行的拆迁而引发的权利与权力的紧张关系表明，对公民房屋产权构成最大威胁的其实就是国家公权。其根源在于我国公民的财产权仅具有对抗平等主体的他者个体的能力，而几乎不能对抗强大的国家公权力。其制度上的原因为我国宪法财产权的不完备，其文化上的原因则为封建王权至上观念的延续，[32]而今天房屋拆迁中所表现出来的只不过是将封建社会的“王权利益”置换为现代社会 “公共利益” 的话语以获得其“正当性”而已。
　　我国目前愈演愈烈的拆迁其实有两类，一是公益性建设的拆迁，二是商业性建设的拆迁。前者是国家基于公共利益的理由而进行的行政拆迁；后者则是开发商以营利为目的而进行的民事活动。从法律讲，对于前者公民在“正当程序”与“公正补偿”的前提下有服从的义务；后者则是平等主体之间的商业行为，是否拆迁、如何补偿均由拆迁人与被拆迁人依合同协议而进行。但现在普遍存在的情情形却是，无论是行政拆迁还是商业拆迁，都带有很强的行政强制性，公民的财产权既无法抗衡国家权力也无法抗衡有权力背景的开发主体。正如老百姓所困惑的：“我不知道面对的是开发商还是政府。所有拆迁公告、文件署名都是区危改办公室，而拆迁协议上签字的却是开发商。如果是政府，为什么开发商给补偿、订合同？如果是开发商，他哪儿来的权力定价强买我私产？即使是政府，难道他有权力随意强买？”[33]
　　迁拆中暴露出来的最大问题是公共利益与商业利益的混同。政府运用国家权力将低价或无偿征收的土地，如果以市场价出让给开发商，那么中间巨大的差价落在了政府手里；而以低价或无偿出让给开发商，那么中间巨大的差价就落到了开发商手中。[34]迁拆中的权力寻租现象昭然若揭，并都借用了公共利益的合法性名义。开发商的利益冲动与政府官员的政绩冲动的合拍，构成了对公民住宅权的威胁。尽管恶性刑事案件的侵犯居民住宅的行为主要来自开发商的利益冲动，却与政府官员的政绩冲动有着潜在的重要联系。
　　房屋拆迁中所蕴含的巨大利益促使开发商与公权力通力合作，在社会财富总量并不增加的情况下，将公民的个人利益兑换为开发商的利益和政府的部门利益，并披上了冠冕堂皇的“公共利益”的外衣，公民授予政府的权力最终嬗变为自我谋利的工具。 而“那号称是公共利益的，实际上乃是冒称整体的一部分人的利益，或者说是仅仅由于这一冒称、这一作伪、这一习俗而成为一个统一体的一部分人的利益。”[35]因此，所谓的公共利益事实上就很可能是政府的部门利益，甚至是某个领导人的个人经济利益和政绩利益。巨大利益的驱动，加之有不受制约的强大的行政强制力，于是在广袤的大地上上演了一幕幕强制拆迁的悲剧。停水、停电是最常见的逼迫方式，甚至有些地方不惜诉诸黑社会性质的暴力手段[36]。而即使不表现为恶性刑事案件的暴力拆迁——政府的“依法”进行的强制拆迁行为，也是极具有暴力色彩的：作为国家暴力象征者的警察非但不出手保护公民利益，反而与保护自己的住宅权的公民构成了对立，而以中立自居的法官也在“联合执法”的要求下，也在现场极力彰显国家的法律权威。还有比这更悬殊的力量对比、更令人绝望的处境吗？
　　即便是拆迁中不存在官商勾结的权力腐败的问题，权力的行使也带有严重的家长制主义者的作风。家长制主义者也许的确怀有“想为人民所想，急为人们所急”的良好愿望，甚至是“真诚地努力地确保其他人而不是他们自己获得可行性限度允许的高水平的福利或者效用——他们并不认为每个人都知道什么对于他们自己是最好的或者是有益的。家长制主义者提出相反的主张，即他们作为局外人，作为精通某个问题的专家，比那些自己可能另外作出选择的人们来说，更了解受到影响的人们最终期望的目标的各种相关选择机会的可能性。家长主义者认为，根据某种最后的或者事后的估算，人们必然会承认他们自己最初是无知的或者说是倾向于犯错误的，从而事后必然证实强加于他们作出的‘正确的’的选择能力上的限制是合理的。”[37]
　　家长制主义者是建立的这样一个假设之上，即普通百姓是缺乏理性的，而理性的缺乏导致其决策往往是根据眼下利益而不是长远利益，因此，家长的存在恰恰是对他人理性不足的弥补。因此，从长远来看，家长主义的决策最终会有利于百姓的利益并最终会获得老百姓的认同。家长制主义者的这一假设与“为民作主”的历史遗风一脉相承。而事实上这一假设并不成立。因为，“即使行使权力的人的动机十分高尚，由于他无法掌握许多个人根据变动不息的信息分别做出的决定，因此他不可能为目标的重要性等级制定出一个公认的统一尺度。所以即使是一心为民造福的权力，其范围也是应当受到严格限制的。”[38]只要看看，各地拆迁中建了又拆，拆了又建，就可以发现，“家长制主义者”的理性是何等的匮乏。最为严重的是，家长制主义者的政策不仅牺牲了老百姓自己当家作主的民主权利与自由，更为现实的是，在家长制主义者政策失误后，老百姓还要承担其失误所造成的重大损失。[39]

　　在这种公共利益的法律话语里，房屋拆迁中强大的行政权力所蕴含的巨大能量得到了极大的释放与极至的发挥：没有工程可以制造工程、没有项目可以争取项目。在素有以“目的正当性”证明“手段正当性”的传统国度里，只要是“发展地方经济”、只要是“改善城市环境”，那么，即使是拆迁的手段再“蛮”一点、再“粗”一点，与“长远利益”和“宏伟蓝图”比起来那又算得了什么。“改革总要牺牲一部分人的利益的”成了权力者的最好的遁词。对此，哈耶克批判道：“在集体主义者的眼中，总是有一个上述这些行为之服务的重大目标，并且，照他看来，这一目标使这些行为具有合理性，因为对一个社会的共同目标的追求，可以无限制地忽略任何个人的任何权利和价值。”[40]于是，在西方原本“风能进，雨能进，国王不能进”的地方，而在中国的许多城市却是警察能进、铁锹能进、推土机能进。在一个习惯于讲“个人利益服从集体，集体利益服从国家”的社会里，公民个人财产权在强大的国家权力面前实在是微不足道，没有选择，只有屈服。“在一个政府是唯一雇主的国家里，反抗就等于慢慢饿死。‘不劳动者不得食’这个旧的原则，已由‘不服从者不得食’这个新的原则所替代。”而一旦政府控制了公民的财产，就意味着扼制了公民的咽喉，公民的生存只能乞求政府的良心。[41]于是，在开发商因为拆迁而暴富的同时，大量的被拆迁人却是“因拆致贫”。[42]这种将个人财产转移给他人或社会的做法，打击了每一个劳动者的积极性。“因为，他们剥夺了他处置他的工资收入的自由，并因而剥夺了他增加他的股份和改善他的生活条件的所有希望和可能。”[43]而当这些所有希望和可能在上访后转化为一种绝望的心情时，上吊、自焚、跳楼的悲剧就很难避免。设想：如果连维持自己生命与自由的手段和基础也能被“合法”地予以剥夺，自杀与他杀有什么本质的区别？
　　四、　　 房屋拆迁中的权力控制与权利保护
　　从上面的分析中，我们可以发现，造成我国房屋拆迁中老百姓财产权利的危机缘于政府行政权力的无限扩张。而这种权力不受限制的扩张性往往又都借用了“公共利益”的名义从而获得了“合法性”。“公共利益”的模糊性为房屋拆迁中行政权力的运作提供了不受限制的广泛的自由空间，而公共利益与个人利益置换时利益的严重失衡所导致的巨大利润空间则是行政权力趋之如骛的内在动因。因此，房屋拆迁中，对公共利益的范围进行明确界定，在个人财产转化为公共财产时实行等值置换，并辅之以公正的程序当不失为对权力进行控制以保护公民个人权利的现实之举。
　　何为公共利益？公共利益又称为公共物品（Public goods）是指在特定社会条件下，能够满足作为共同体的人类的生存、享受和发展等公共需要的各种资源和条件的总合。公共性、利益共享性以及非营利性为其特征。公共利益虽然不是个人利益的简单相加，却与个人利益紧密相联。正如罗尔期所言，“利益，不论是个人的或集体的，最后必须像饥饿或发痒那样，落实到个人，为个人所感觉到。换句话说，不存在不能落实为个人利益的国家利益或社会的集体利益。”[44]　公共利益与个人利益相比具有一定的优先性，表现在国家因公共利益之需可以将个人利益置换为公共利益，因此，公共利益与个人利益置换时并不完全遵守市场经济自愿交易的规则。也正因为这种优先性，公共利益才有致个人利益于不利的可能。人们也正是基于这种恐惧，才要求法律对公共利益的外延作出明确的界定。我国台湾地区《土地法》第208条就采用列举的方法对公共利益的范围进行了严格的限定：“国家因公用事业之需要，得依本法之规定，征收私有土地。但征收之范围，应以其事业必需者限。一、国防设备；二交通事业；三、公共事业；四、水利事业。五、公共卫生。六、政府机关、地方自治组织机关及其公共建筑；七、教育学术及慈善事业；八、国营事业；九、其他由政府兴办以公共利益为目的的事业。”[45]我国正在讨论中的《物权法》草案，也将社会公共利益限制于国防、公共交通、公共教育、公共博物馆、医院、环境保护等真正以公共利益为目的的事项。果如是，其他用于商业目的的土地开发和拆迁不管是企业行为还是政府行为都可因为其“非公共利益性”而被排斥在国家权力的征收、征用的行为当中。
　　即使是以公共利益为需要进行国家征收，公正补偿也是必须的，也就是说，在国家征收取得财产的管理功能后，必须用赔偿的方法来满足原产权人的收益功能。[46]至于补偿的标准，各国或用“相当”或以“公平”或以“充分”或以“正当”等表示并在宪法中加以明确规定。如联邦德国1949年基本法第153条规定：“公用征收，除联邦法律有特别规定外，应予相当赔偿。”美国宪法第5条修正案规定：“不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”荷兰王国1814年宪法第13条第1款规定：“因公益所需而征用财产，须依照法律规定，并须事先保证给予充分补偿。”日本宪法第29条第3款规定：“私有财产，在正当补偿之下可收归公共所用。” 虽然我国宪法这次修宪也增加了“补偿”的规定，但对于补偿的标准只字未提。人们有理由担心，最终的补偿在权力与权利不对等的现实关系中，仍然有可能流于权力单方面的支配。[47]
　　公共利益对个人利益的优先性并不意味着两者利益置换时可以要求个人利益有失公平地作出牺牲。那种认为个人利益必须无条件服从公共利益的政治观点即使不是当权者要求个人屈从统治，也或多或少带有多数人暴政的痕迹。孟德斯鸠就认为，如果说个人利益应该向公共利益让步，那是荒谬的，因为公共利益永远是：每个人永恒不变地保有民法所给予的财产。[48]公民已向国家承担了纳税的义务，他就不再有义务承担税外的财产支出。因此，国家基于公共利益而征收个人财产而致公民个人损失的，其损失应当只有由公共利益的全体享有者共同分担，才符合公平正义的法律的价值追求。亦即，当某个特定公民因公共利益的需要，无可归责于本人的原因而遭受特别损失的，基于公平正义的精神，其特别损失应当由全体人民的财产（即国家财政）来支出，以衡平公共利益与个人利益之间的冲突。通过使他人的处境恶化的互动来改善自己的处境在道德上不具有正当性。公共利益的享有者不能因为自己是多数而可以例外。因此，对为公共利益作出牺牲的财产补偿就只能是以市场交易的价值来确定，而不是由政府单方面来决定。西方各国宪法表述的“相当”、“公平”、“充分”、“正当”或多或少表明了这一含义。如此，公民个人财产的权利与公共利益的福利性当不会置于鱼死网破的对立与冲突中，政府也会因自身无利可图而抑制自己的权力冲动。

　　由公共利益的享有者承担补偿，还意味着是否符合法律所规定的公共利益，当由公共利益的享有者来决定。因此，在我国人民代表体制下，政府实施的拆迁所依据的城市规划就理所当然地应当由人大来决定，而不是由某个政府领导人突发奇想然后又以“公共利益”的名目强加于人民。由人大制定规划，政府执行规划才可以真正彰显执政为民的政治理念，并使得房屋产权处于一种相对稳定与可预测的状态，不致于使百姓今天购得的新房在明天就遭到拆迁的厄运。
　　或许有人担心，在这一分权中，政府的主动性与能动性受到了牵制，可能反而有碍于城市化的进程。笔者认为这正是法治社会所必须付出的合理代价，因为，“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划它自己的个人事务。虽然因为立法得以及那些委托执行法律的人都是不可能犯错误的凡人，从而这个理想也永远不可能达到尽善尽美的地步，但是法治的基本点是很清楚的：即留给执掌强制权力的执行机构的行动自由，应当减少到最低限度。”[49]法治下的政府也许不能被期望能行善，但至少不可以作恶！因此，以此观我国拆迁之现实，消减、牵制政府的强大权力更是必须并且紧迫！
　　当然，光有实体的法律保护显然不能满足房屋拆迁中对处于弱位的公民权利的充分救济，因此，公正的程序不可或缺如。萨恩斯坦指出：“对财产权的程序而非实体保护。它是指，在政府干预公民财产之前，要给他听证的机会。这种条款可完成两项任务。 第一，它有助于正确发现事实。独立的法庭主持的听证，保证财产不会被随意地、忽发奇想地或基于歧视性和无关的理由而被征用。在听证中，必须列举事实，以证明对财产的剥夺，是有法律依据的。第二，听证的权利发挥了重要的尊严性和参与性功能。不经听证不能剥夺公民的财产，就是说，政府在对公民做出不利行为之前，必须听取他们的意见。这个限制也增进了政府的正统性。有充足的证据表明，在对相对人的利益采取损害行为之前，政府给予他们听证的机会，能使人们感到更加安全和值得信任。”[50]我国新近出台的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》也对行政听证程序作了要求，但是，以行政裁决代替拆迁协议以及诉讼期间不停止拆迁的执行等现行规定，其程序的公正性以及最终司法救济的有效性仍值得怀疑。[51]
　　记住一点是很重要的：权力永远是为人民服务的工具，它没有也不应该有自己的私利。
　　
【注释】作者简介：周安平，男，1965年生，江西省安福县人，南京大学法学院教授，博士生导师　
　　　
　　[1] 周安平，南京大学法学院教授，法学博士，博士生导师。　
　　[2] 2003年8月22日，南京市民翁彪在玄武区邓府巷拆迁指挥部办公室点燃了自己浇满汽油的身体；9月15日，天安门前，同样的“自焚”悲剧，在安徽农民朱正亮身上重演。一时间，媒体哗然，举国震惊。参见成功：《治拆迁之痛》，《南方周末》2004年1月1日第14版。　
　　[3] 参见[美]列奥-施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活、读书、新知三联书店2003年版，第185、230页。　
　　[4] 参见肖厚国：《所有权的兴起与衰落》，山东人民出版社2003年第1版，第141页。　
　　[5] [美]列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活、读书、新知三联书店2003年版，第189页。　
　　[6] 参见肖厚国：《所有权的兴起与衰落》，山东人民出版社2003年第1版，第126页。　
　　[7] [美]詹姆斯·布坎南：《财产与自由》，韩旭译，中国社会科学出版社2002年版，第59页。　
　　[8] 参见汪丁丁：《退出权、财产所有权与自由（代译序）》，载[美]詹姆斯·布坎南：《财产与自由》，韩旭译，中国社会科学出版社2002年版，第4页。　
　　[9] 参见[英]彼德·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004年版，第297页。　
　　[10] [美] 约翰-R-康芒斯：《资本主义的法律基础》，寿勉成译，商务印书馆2003年版，第43页。　
　　[11] 参见[法]弗雷德里克·巴斯夏：《财产·法律与政府》，秋风译，贵州人民出版社2003年版，第70页。　
　　[12] 刘军宁：《共和-民主-宪政——自由主义思想研究》，上海三联书店1998年版，第39-40页。　
　　[13]参见[美]詹姆斯·布坎南：《财产与自由》，韩旭译，中国社会科学出版社2002年版，第4页。　
　　[14] 刘军宁：《共和-民主-宪政——自由主义思想研究》，上海三联书店1998年版，第40页。　
　　[15] 参见[英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《致命的自负》，冯克利、胡晋华等译，中国社会科学出版社2000年版，第34页。　
　　[16] [美]詹姆斯-布坎南：《财产与自由》，韩旭译，中国社会科学出版社2002年版，第39页。　
　　[17] 参见[美]汉娜-阿伦特：《公共领域与私人领域》，《文化与公共性》汪晖、陈燕谷主编第93-95页。　
　　[18] 参见[美]列奥-施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活、读书、新知三联书店2003年版，第239页。事实，持这一观点远不止洛克一人。法国学者巴斯夏就宣称：“并不是由于人们制定了法律，人身、自由和财产权才得以存在，恰恰相反，是国为已经存在着人身、自由和财产权，人们才去制定法律。” 参见[法]弗雷德里克·巴斯夏：《财产·法律与政府》，秋风译，贵州人民出版社2003年版，第70页。　
　　[19] 参见肖厚国：《所有权的兴起与衰落》，山东人民出版社2003年第1版，第130页。　
　　[20] 参见[英]霍布豪斯：《自由主义》，商务印书馆2002年版，第29页。　
　　[21] [美]詹姆斯-布坎南：《财产与自由》，韩旭译，中国社会科学出版社2002年版，第12页。　
　　[22] 参见[日]猪口孝主编：《国家与社会》，高增杰译，经济日报出版社1989年版，第6页。　
　　[23] 《马克思恩格斯全集》第22卷，第227页。　
　　[24] 参见周安平：《社会自治与国家公权》，《法学》2002年第10期。　
　　[25] 参见[美]詹姆斯-布坎南：《财产与自由》，韩旭译，中国社会科学出版社2002年版，第59页。　
　　[26] 参见李龙、刘连泰：《宪法财产权与民法财产权的分工与协同》，《法商研究》2003年第6期。　
　　[27] [英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1997版，第86页。　

　　[28] 参见刘军宁：《共和-民主-宪政——自由主义思想研究》，上海三联书店1998年版，第53页。　
　　[29] “如果法律允许国家公权闯入公民的私生活领地，那么公民的权利就会因为缺乏基本的生活空间而不能自足。”参见拙作《性的公权控制》，《法学研究》2003年第5期。　
　　[30] 我国农民负担过重，重的不是税而是税外的费。因此，费改税的目的就是抑制政府权力的扩张，借税法限制政府。　
　　[31] 参见罗纳德-凯斯、林志秋：《个人的私有财产权和对人的自由的分享》，白桂梅主编：《法治视野下的人权问题》，北京大学出版社2003年版，第220页。　
　　[32] 参见周永坤：《社会的法律与国家的法律——从国家与社会的关系看中西法律的差异》，《法商研究》2003年第5期。　
　　[33] 参见成功：《治拆迁之痛》，《南方周末》2004年1月1日第14版。　
　　[34] 上海市民何礼明居住了几十年的祖房，被以“市政动拆”名义指定为“待拆迁房”。何一家搬出后，该房不仅没有被拆除，反而装修一新，改头换面，成为上海“新天地”商业广场中的一家酒楼。参见成功：《治拆迁之痛》，《南方周末》2004年1月1日第14版。　
　　[35] [美]列奥-施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活、读书、新知三联书店2003年版，第105页　
　　[36] 野蛮拆迁的典型例子可举苏州发生的一起：2003年12月5日，家住苏州市工业园区蒌葑镇鸭蛋浜83号的孙宝祥和朱玉珍夫妇，度过了终身难忘的一天；当晚11点左右，正在睡觉的他们，突然被闯进家来的几个彪形大汉惊醒。“不许说话，否则就打死你们！”还没有等孙宝祥夫妇反应过来，这群人就用胶带将两人的嘴封了起来，并按住两人的头，用绳子将他们的手反绑住。随后，仅穿着内衣的夫妻俩被架出了自己的房屋。紧接着，就听“轰隆”一声巨响，孙家居住了25年的房屋，倒在了推土机的铁铲下-------参见《江南时报》12月12日的报道：《苏州暴力拆迁“顶风作案”，市民深夜遭遇野蛮绑架》。　
　　[37] [美]詹姆斯·布坎南：《财产与自由》，韩旭译，中国社会科学出版社2002年版，第91页。　
　　[38] 参见冯克利关于哈耶克《致命的自负》一书的序，[英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《致命的自负》，冯克利、胡晋华等译，中国社会科学出版社2000年版。　
　　[39] 2003年11月5日中央电视台《共同关注》节目报道，绥德县政府在“经营城市”的理念指导下，无偿剥夺农民的土地，农民在被迫放弃土地后，只换得政府空头许诺的一种美好设想。　
　　[40] [英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、冯元兴等译，中国社会科学出版社1997年版，第144页。　
　　[41] 参见李龙、刘连泰：《宪法财产权与民法财产权的分工与协同》，《法商研究》2003年第6期。　
　　[42] 徐颖慧：《从遁形到归位——对城市房屋拆迁补偿模式的探讨》，《中个法学》2004年第5期。　
　　[43] [美]詹姆斯-布坎南：《财产与自由》，韩旭译，中国社会科学出版社2002年版，第53页。　
　　[44] [美]罗尔斯《 正义论》， 中国社会科学出版社1998版，第257页　
　　[45] 参见郭洁：《土地征用若干民事法律问题研究》，《社会科学季刊》2001年第2期。　
　　[46] 参见[英]彼德·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004年版，第322页。　
　　[47] 现行房屋拆迁的补偿标准大都是各地方政府自行确定，以致于上海一家民宅在市场上值100万却因为被定为“公共拆迁”后只能拿到几十万元。该案例报道参见成功：《治拆迁之痛》，《南方周末》2004年1月1日第14版。　
　　[48] 参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（下册）张雁深译，商务印书馆1995年版，第190页。　
　　[49] [英]弗里德里希-奥古斯特-哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、冯元兴等译，中国社会科学出版社1997年版，第74页。　
　　[50] 参见萨恩斯坦：《宪政与财产权》， 刘刚译，文章来源公法评论。　
　　[51] 参见夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1995年版，第387页。