反思土地承包经营权流转制度

[摘　要]土地承包经营权物权化的不彻底导致了权利流转方式的纷争，现行法中对土地承包经营权流转的规定充满了犹疑与矛盾。但物权化进程的障碍并不成为限制土地承包经营权流转的充分理由，物权法应当还原土地的经济职能，丰富土地承包经营权的流转形式，简化流转程序；准确界定概念，注重各制度功能的衔接；尊重土地承包经营权人的财产权利，稳定农村的经济秩序和社会秩序。

　　[关键词]土地承包经营权，物权化，流转，流转形式

　　一、土地承包经营权流转形式引发争论的根源

　　农村土地承包经营权制度的确在中国的农业生产中发挥过巨大的作用，但近年来这一制度的流弊也已凸现。理论界与实务界都充斥着对该制度债权性权能设计的批判声，将农村土地承包经营权物权化的呼声甚高，但其物权化的道路却漫长而坎坷，农村土地承包经营权始终没有获得作为用益物权理所当然应该具备的权能。其中的主要障碍归纳如下：

　　（一）土地的社会保障和失业保险职能是物权化思路的一大难点。

　　从本原看，经济发展职能是土地最基础的存在价值。但在我国，土地的这一存在价值被人为地扭曲了。我国是一个由城市和乡村构成的二元社会。在城市，城市居民的生活资料、就业以及社会保障都建立有相应的国家制度。而在乡村，土地不仅仅是一种生产要素，它更是农民生存的根本保障。因为乡村社会中不完善甚至根本不存在与城市中相对的社会保障制度。这就决定了土地担负的不仅仅是生产职能，更重要的是社会保障职能。物权化思路不应忽视土地承包经营权设定之初就包含着的农民的生存利益，在没有建立起相应的社会保障机制时，贸然从立法上作出了强制性规定，反而会带来社会的不稳定。只有拓宽农民的谋生手段，土地的社会保障职能才能日趋弱化。但在我国广大农村，农民的主要收入仍然是来自土地，土地的社会保障职能仍是十分突出的。

　　在我国农村，土地除了担负着生存保障职能外，还具有失业保险职能。人多地少一直是我国农村经济发展的主要矛盾。实际上土地所吸纳的劳动力是远远大于其实际所需的劳动力的。这表明在农村实事上存在着大量的隐蔽性失业。而这种状况之所以没有产生大的社会动荡，就在于农民在选择进城打工的同时，土地为农民提供稳定的收入，提高了他们抵御失业风险的能力。正是基于这样的考虑，农业机械化的进程才如此缓慢，对农村土地承包权流转的设计才如此左右为难。

　　（二）各地经济发展状况的差异制约着单一模式物权化思路的实现

　　从现实状况来看，我国各地自然、经济和社会条件依然存在较大的差距，这对实行单一的物权化土地承包经营权构成极大的障碍。在不同地区的农村，尤其是沿海富裕地区和内地贫困地区的农民对土地承包经营权改造的期待有着很大的差异，沿海富裕地区的农民对于土地的生存依赖已大为降低，对于农地使用权转让，抵押的要求日益增强；而同时在较为贫困的地区，土地依然是农民生存的主要保障，耕者有其田仍然是农民的强烈愿望。有数据表明：山东省农地流转面积达262.67万亩，占全省耕地面积的2.7%，涉及农户118.1万户，占全省农户数的5.9%.除少数经济比较发达的县市和城郊乡镇外，农地流转尚渗透不到一般村落。[1]而浙江省共流转耕地326万亩，占全省耕地总面积的13.5%，浙江省农地流转涉及的村占总村数的66.4%，涉及的农户占总农户的20.8%.[2]山东浙江农地流转之比较基本可以看出全国的农地流转情况：（1）城市郊区农户承包农地流转的数量多，而交通闭塞的边远乡镇流转的数量少。（2）农村产业结构调整比重大的地方，农户承包农地流转的数量多，而结构调整相对较慢地方农户承包农地流转的数量少。（3）农民综合素质较高的农户承包农地流转的数量多，而素质低的农户流转的数量少。（4）农村经济越是发展快的地方，农民人均收入和整体素质越是高的地方，农地流转的步伐就越快，规模就越大，反之，相对较慢。[3]

　　鉴于物权化思路中难以给出惟一的答案，有学者提出了土地承包经营权物权化建构的二元思路，即经济发展功能与社会保障功能的并存，社会保障性土地承包经营权处于基础地位，经济发展性土地承包经营权为例外。对农村经济较发达的地区（如长江三角洲、珠江三角洲等地带），在以工补农、工农并行发展的经济机制下，立法要把土地的经济发展功能处于主导地位；在农村经济依然比较落后的地区，土地依然是农民安身立命的基础， 立法应突出农村土地承包经营权的社会保障功能。[4]但在物权法中对农村土地承包经营权按不同地区分别规定是否科学，立法技术上是否可行都是有待进一步论证的。

　　由于上述制约农村土地承包权全面物权化设计的原因在短期内不可能彻底解决，农村土地承包权的物权化也必然是不彻底的，因此立法者不得不对农村土地承包权的流转形式进行梳理，在物权法中一一列举。对前述原因的不同态度导致了对农村土地承包权不同程度的物权化改造，在流转形式的设计上也不尽相同，因此展开了流转形式的讨论。

　　二、农村土地承包经营权流转的现状及争点

　　（一）现行法中关于土地承包经营权流转方式的规定

　　1、《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）第三十二条、三十七条将土地承包经营权的基本流转形式规定为：转包、出租、互换、转让；采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。且第三十二条允许“其他流转方式”的存在。

　　2、《土地承包法》第四十二条规定了土地承包经营权的入股。

　　3、《土地承包法》第四十九条：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”

　　4、《土地承包法》第三十一条第二款：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”，规定了林地承包经营权的继承。第五十条：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”由于该条被规定在《土地承包法》的第三章“其他方式的承包”中，因此应认为不适用于家庭承包的情形。