我国房地产抵押登记的法律问题

　　一、抵押登记主管部门不统一，造成登记管理权限的冲突

　　房地不可分，房地又分管。我国迄今没有建立统一的不动产登记制度，造成这种现象的重要原因就是登记机关不能统一，各司其职，各行其令。

　　我国《担保法》第42条规定了4个不动产抵押登记部门。即：土地管理部门、房地产管理部门、林木主管部门、运输工具的登记部门。

　　房地产权属登记分属两个部门，各自发证、信息不共享、重复收费，令权利人无所适从、叫苦不迭，且部门机构重叠、职能交叉，浪费人力财力，造成政出多门、管理脱节、政令不畅。存在着大量的抵押登记隐患，影响了房地产业的发展，影响了政府的形象和威信。

　　《城市房地产管理法》规范了房屋所有权证和土地使用证分别发放的运作程序，并结合“两证合一”的经验，为解决房地产统一登记问题提供了法律依据。根据该法第6条第2款和第62条“经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书”的规定，广东、上海、北京、重庆、河南的开封等省市实行了房地统管，明确了“房地合一，两证合一”的管理体制，取得了较好的效果。近年来实行房地合一的城市越来越多，可以说房地合一管理是大势所趋。

　　《物权法(草案)》第10条规定“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”.虽然该法草案又一次回避了确定统一登记机关的矛盾，但还是指明了立法方向，国家出台统一的《不动产物权登记法》应当是指日可待。

　　二、目前，我国房地产抵押登记的种类

　　1、土地使用权设定抵押必须是政府有偿出让方式取得现在尚在建造房屋的土地使用权，以行政划拨方式取得的土地使用权是不能单独设定抵押的。

　　《担保法》第34条第3、5项规定：(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘，荒滩等荒地的土地使用权可以抵押;第36条第3款规定：乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

　　根据上述规定，抵押人依法有权处分的国有土地使用权即出让土地使用权和通过依法转让取得的房地产可以抵押;以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。进行土地使用权抵押时必须注意的是在土地实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。

　　2、在建工程抵押。是指房屋建筑过程中的权利人，在房屋建设期间将在建的房屋和土地的使用权全部的或部分的设定抵押，作为银行收回贷款履行担保的行为。

　　在建房屋抵押是以将来建成的房屋作为抵押标的物的，因此抵押权只可能在房屋建成后方才成立，这意味着，在建房屋抵押合同是以设定某种将来权利为目的的抵押合同，而不是现在即可设定某种权利。因此建设部《城市房地产抵押管理办法》第28条规定：以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：

　　(1)《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号;

　　(2)已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额;

　　(3)已投入在建工程的工程款;

　　(4)施工进度及工程竣工日期;

　　(5)已完成的工作量和工程量。

　　第34条第2款规定：以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。

　　3、预购商品房期权抵押。是指商品房预购人将已经付清房款或部分付清房款的预购商品房期权设定抵押，以取得购房贷款的担保形式，实际运用较为普遍。期房抵押不同于一般的现房抵押，而是抵押人以即将获得所有权的房产作抵押以分期付款形式偿付抵押权人对该期房发放的贷款及利息。期房抵押具有融资性质，购房人以期房抵押进行贷款，使销售人的开发资金和预收资金得以融通，可以形成资金的良性循环，是一种新型的信贷关系。

　　期房抵押的法律关系是购房人、售房人与银行约定，购房人将其已付部分或全部购房款的房产设定抵押，作为购房人按期清偿银行贷款的担保而使抵押人与抵押权人之间依法产生的权利义务关系，它包括主体、客体、内容三个方面。主体是银行、购房人、出售商品房的开发商，客体是当事人权利义务共同指向抵押的标的物—-期房，内容是指抵押人与抵押权人所享受的权利、所应承担的义务。

　　期房抵押的法律特征表现为：(1)设定抵押时，抵押标的物尚未形成。期房抵押中的标的物是在设定抵押时尚未建成，并不能实际交付购房人使用的房屋。购房人是抵押人，须与房地产开发商签订商品房(预)销售合同，并按合同规定支付了一定比例的购房款。(2)期房抵押的实质是一种期待权的抵押。期房由于其费用高和不能马上交付使用等特点，使得付款方式一般是分期进行的，因而当预购人设定抵押时，往往还未完全付清房款。(3)用于抵押的期房存在一定的风险。房地产业本身属于高风险性行业，市场占用资金量大且运行周期长，期房竣工和交付的进度一般要视房地产商资金筹措是否到位而定，还要受到国家房地产宏观调控等一系列因素的影响。实际生活中，房地产商延期竣工、迟延交付甚至于破产停业无法交付的现象屡见不鲜，说明作为抵押标的物的期房不一定能成为现房，存在有可能导致抵押物灭失的风险。

　　为最大限度地保护购房人的权益，建设部《城市城市房地产抵押管理办法》第20条规定：预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。建设部《城市商品房预售管理办法》第7条对开发企业申请预售许可应当满足的条件作了相应的规定，并要求对预售合同进行备案。河南省商品房预售许可的条件还要求：工程进度达到设计形象进度的二分之一以上。实际操作中，要求主体工程封顶后才发预售许可证。

　　4、现房抵押。是指以获得所有权的房屋及其占用范围内的土地使用权设定抵押。现房包括存量住房，已领取房屋所有权证书未出售的商品房、单位房屋。

　　(1)可以抵押的房屋：凡依法取得所有权证的房屋均可由所有权人做出权利处分而设置抵押。对于私房、开发商合法开发的商品房未出售、转让的房屋可以抵押;开发商因建设需要资金与金融机构签订了抵押担保借款合同的房屋，只要未出售的房屋可以抵押。

　　(2)抵押合同：房屋抵押权的设定属于要式行为，抵押当事人必须签订书面抵押合同。抵押合同内容应符合《担保法》第39条和《城市房地产抵押管理办法》的规定。抵押合同自合同双方签署之日成立，自抵押登记之日起生效。

　　三、抵押登记设定期限的效力及诉讼时效的法律冲突

　　1、抵押登记部门登记的权利期限。

　　登记部门在办理抵押登记时，往往在《房屋他项权证》或《土地他项权证》中的权利存续期限栏内填写抵押时间，即：××年×月×日--××年×月×日，该期限一般为所担保借款日到约定还款的最后期限日。按照最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第12条的规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”.建设部对中国建设银行《关于反映房地产抵押登记有关问题的函》的复函(建房函[1998]36号)答复为：“一、地方房地产管理部门在进行房地产抵押登记时，要求约定抵押期限是依据相关地方法规和我部56号令《城市房地产抵押管理办法》的有关规定进行的。我部在《城市房地产抵押管理办法》中，要求抵押合同的内容必须有抵押期限，主要目的：一是为了保障双方当事人的合法权益，二是当抵押期限到来时，如果抵押人未能如约履行债务，抵押权人即可依法实现抵押权，处分抵押物并优先受偿。”从各地的实践看，也从未见到过因这类问题导致银行不能行使抵押权的投诉，所以不存在因设定抵押期限致使银行无法行使抵押权问题。

　　2、抵押期间与诉讼时效问题。《担保法》虽有“抵押期间”的用词，但并没有做出相关规定。本人认为，为防止抵押权人不及时行使抵押权，使抵押物长期处于不确定状态，抵押合同可以约定抵押权人行使抵押权的期限。主要理由是：目前，在房地产抵押登记机关沉积着大量的逾期抵押的房产，有的是90年代初期的，早已超过了诉讼时效。有的房屋已经拆迁，有的抵押权人几经分合、撤并，既不办理展期，也没有主张权利，也不办理注销登记，致使抵押房地产长期处于不确定状态。确立抵押期间制度，抵押人可以很清楚地预见到自己提供抵押的财产上抵押负担的存续期限，有利于抵押人对抵押财产有预期地安排他用;可以促使抵押权人及时地行使抵押权了结债权债务关系，有利于稳定社会经济秩序。

　　诉讼时效存在法律冲突。《担保法》第52条规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”《民法通则》第135条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼期间为2年，法律另有规定的除外”.从法理上讲，抵押权与主债权的诉讼期间一样，也应为2年。而《担保法》若干问题的解释规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”.由此推算，担保物权的诉讼期间应为主债权的诉讼期间2年再加2年为4年。这样，虽对抵押权诉讼时效有所延长，但对抵押权人主张行使抵押权还是提供了法律约束，实际案件中已经有银行部门因没有及时主张而丧失抵押物权的司法判例，应当引起金融部门的重视。

　　四、抵押登记优先受偿权的法律冲突

　　《城市房地产管理法》第46条规定“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”.在此法律明确规定了抵押权人的优先受偿权，但是，这种权利常常与其他法律设定的权利形成冲突。具体表现在：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”.说明在优先权的排序上依次是：购房人的消费权，建筑工程承包人的工作程价款，房屋抵押权。这种下位法扩大解释上位法的做法，客观上使抵押权“优而不先”,一方面与担保物权大于债权形成法律冲突，另一方面导致抵押形成虚设，在实际操作中很容易引起司法部门无所适从，加大了银行方面的抵押风险，降低了抵押登记的公信力。

　　五、房地产抵押登记撤销的种类及条件

　　抵押登记行为的撤销，主要包括：主合同无效的撤销，抵押合同的权利、义务履行完毕撤销，抵押人、抵押权人协商撤销，行政强制注销，司法强制撤销等，这里主要探讨的是行政强制注销问题。

　　行政强制注销又包括行政决定注销，行政复议注销。注销错误的抵押登记行为，是房地产抵押登记部门的法定职权，是依法纠正错误行政行为，实施行政自身监督的重要途径。《城市房屋权属登记管理办法》第3条规定“本办法所称房屋权属登记，是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为”.依据第25条的规定有下列情形之一的，登记机关有权注销已抵押登记的房屋他项权证书：

　　(1)申报不实的;

　　(2)涂改房屋权属证书的;

　　(3)房屋权利灭失，而权利人未在规定期限内办理房屋权属注销登记的;

　　(4)因登记机关的工作人员工作失误造成房屋权属登记不实的。

　　对此，最高人民法院也给予了充分的肯定，在对广西高院《关于首长机电设备贸易(香港)有限公司不服柳州市房产局注销抵押登记、吊销(1997)柳房他证字第0410号房屋他项权证并要求发还0410号房屋他项权证上诉一案的请示》的批复中明确答复为“房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为”.对于注销抵押登记行为的法律后果，应依照相关法律规定由引起抵押登记行为被注销的责任人承担。

　　六、登记机关法律责任承担

　　房地产抵押登记是一种具体行政行为，登记机关在抵押中的法律责任是一种行政责任。登记机关只有在违反法定职责、法定程序造成抵押登记无效的情况下才承担法律责任。

　　《物权法(草案)》第24条规定“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任;登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的责任人追偿”.建设部《城市房屋权属登记管理办法》第37条也做出了相应的规定“因登记机关工作人员工作过失导致登记不当，致使权利人受到经济损失的，登记机关对当事人的直接经济损失负赔偿责任”.可见登记机关因违反法定职责、法定程序造成抵押登记无效给当事人造成经济损失的，应依照《国家赔偿法》的规定给予行政赔偿，并可根据责任的划分追究相关登记办证人员的责任。

　　七、抵押登记操作中存在的几个法律问题

　　1、抵押登记的属地管理原则。《物权法(草案)》第10条“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理”.属地管理，是我国房地产管理法律、法规规定的一项重要原则。由于房地产的不可移动性，决定了房地产抵押登记的属地管理，即房地产不能跨区域抵押，也不能跨区域登记

　　2、在建工程抵押登记与预购商品房按揭贷款登记的两难选择。主要表现在：在建的商品房作为在建工程抵押的，已经预售的部分能否再作为抵押物设定抵押，作为权属登记机关负有查明事实的责任，困难在于开发商申报的情况难以掌握，很容易形成在建工程与商品房期权重复抵押的局面，大大增加了银行部门的贷款风险和登记机关的行政责任。

　　3、私营医院、学校的房地产能否设定抵押问题。《担保法》第37条“规定下列财产不得抵押：…学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”.按此规定，私营医院、学校的房地产并不在法律禁止设定抵押之列，但因建设部《城市城市房地产抵押管理办法》第8条规定“下列房地产不得设定抵押：(二)用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产”,二者的表述略有差别，容易引起歧义。在实际办理抵押登记时，各地的操作大不相同，有的予以登记;有的认为只要是以医院、学校的名义登记的房地产，一律按公益房地产不予办理房地产抵押登记，这对大量的私营医院、私立学校极为不公，对它们的发展前景影响较大。

　　4、农民私房能否抵押问题。《担保法》第37条规定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押，按此法律规定农民的私房不能办理抵押登记。本人认为，此条的立法目的应是担心允许农民私房抵押，一旦出现无法偿还贷款，会使农民处于流离失所境地，这显然与农民私房按照《土地管理法》第62条规定可以出售的法律规定存在一定的矛盾。如果为了保护农民的居住权，可以在允许抵押或典当的前提下，通过限制改变土地使用性质、限制转移对象等政策措施予以强制性保障。事实上，随着城乡户籍制度的改革，民工大量进城务工并经商买房，农村已出现了相当数量的空置房屋，造成了农民财产和有限资源的浪费，农民要求办理私房抵押的呼声逾来逾高。

　　允许农民私房抵押，同样面临一个在操作上的法律难题。目前，我国现行房地产管理法律还没有把农村集体土地上的房屋纳入登记范围。建设部《城市房屋权属登记管理办法》第39条虽然规定“本办法第二条规定(城市规划区国有土地)范围外的房屋权属登记，参照本办法执行”,在政府的规章程次上为集体土地房屋所有权登记开了法律口子，但也只是有个别地方进行了试点和摸索，执行的口径也不一致，其确认的产权归属和颁发的权属证书的法律效力同样大打折扣。因此，允许农民私房抵押也是任重而道远，但又是改革和发展的大势所趋。

　　5、期房抵押后的销售问题。因期房抵押，只需提供当事人与开发商签订的商品房购房合同、个人的收入证明等到手续，至使许多开发商签订大量的虚卖房屋销售合同，在银行办理了期房抵押后，又将已抵押的商品房出售给真正的购房人。待商品房竣工交付使用后，致使真正的购房人长期无法办理房屋权属证书。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：…(2)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”,可见法律是着力保障购房人的权益的，出现上述情况后，可以解除合同，并主张一加一赔偿，开发主管部门也可以对开发商给予行政处罚，但是如果开发商恶意骗取资金，对于购房者和银行来说，无异于拈篙赶船，损失在所难免。从新闻媒体披露的事实看，情况异常严重，应当引起政府有关部门予以高度关注，并从房地产管理法律和政策上给予禁止、堵塞漏洞，不给不法分子或投机商有可乘之机。

　　综上所述，对于房地产抵押，应制定统一的法律或完善相关的法律规定，以避免法律上的冲突，更好地维护当事人的合法权益。