在建工程抵押权与工程款优先权竞合的处理

　　房地产开发企业在开发商品房期间，为筹集资金，可能会将在建工程抵押给银行，以获得银行贷款。然而在司法实践中，银行在主张对抵押物实行优先受偿期间，往往存在诸多争议，如在建工程施工方主张对在建工程款有优先受偿权，商品房购买人对商品房主张房屋所有权。当存在工程款优先权与抵押权竞合，该如何处理?合同法第二百八十六条规定，建设工程承包人在发包人逾期不支付工程款的情况下，享有对该建造工程的优先受偿权，称为工程款优先权。抵押权是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产有优先受偿的权利。二者都作为法律规定优先权，当二者竞合时，谁优先存有争议?

　　对工程款优先受偿权的法律属性，目前主要有不动产留置权说、法定抵押权说、法定优先权说三种。根据合同法第二百八十六条及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)第一条的规定，笔者认为工程价款优先受偿权是一种“特殊的所有权保留权”。民法理论认为，所有权的取得分为原始取得和继受取得，建造生产为原始取得的一种方式。继受取得，是指根据原所有人的意思接受所有权，其所有权的转移主要依赖于买卖行为等。在建设工程的施工过程中，工程承包人与发包人之间签订的合同，往往需要承包人自己垫付资金购买原材料进行施工建设，在建工程由承包人生产施工所建。承包人在施工期间的施工行为系一种添附行为。添附主要有混合、附合、加工三种方式，建筑施工是一种动产与不动产的附和，双方通过合同方式约定，承包人将自己的原材料通过一定的技术添附到发包人所有的土地上，由发包人向承包人支付一定的对价，即享有对添附产品的所有权。若发包人没有支付相应的对价，承包人对原材料的所有权不当然转移，由承包人自己享有。因该添附产品具有不可拆性，拆卸后会损害添附物的价值。在我国司法实践中，动产与不动产的附和，由不动产所有人取得合成物的所有权，但应当给原动产所有人以补偿。所有权取得人与丧失人之间的利益平衡通过其间的“利得返还”实现。对此关系的性质，从法国民法所使用的“偿还价款”(第554条)、“偿还款项、材料的成本费用、劳动力费用”(555条3款)、“支付价金”(第566条)、“偿还手工费用”(第570条)、“偿还材料的价金”(第571、574条)等来看，类似于保留所有权强制买卖的性质。国家通过法律的强制性规定保护工程款优先受偿权，从而产生了法定的所有权保留。

　　根据《物权法》第181条、185条以及《担保法》第33条、38条至43条规定，抵押权系由当事人的抵押合意而设定。当事人可以自由地就抵押财产、抵押期限、抵押担保范围以及当事人认为需要约定的其他事项进行约定，并在抵押合同或者主债权合同中的抵押条款中予以明确，抵押权属约定担保物权而非法定担保物权。抵押权的内容有两项：一是抵押财产的变价处分权;二是就抵押财产卖得价金的优先受偿权。抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。因抵押权属约定担保物权而非法定担保物权，而工程款优先受偿权的法律属性为法定的所有权保留，因此当二者竞合时，工程款优先受偿权应先于抵押权得到保障。