小产权房是制度悖论的“两难选择”

　　在1月末的全国国土资源工作会闭幕式上，国土部部长透露,2010年国土资源工作将面临五大硬仗,其中与住建部联手全面清理高尔夫球场、小产权房将成为重中之重。于是，小产权房问题在近日内再次成为媒体关注热点，大多数人可能关注于如何“清”，有的人会关注小产权房还能不能买，还有已经买了小产权房的人肯定将关注会被怎样处置，甚至会考虑可能的应对之道。

　　对于小产权房问题，说它违法违规，主要是现行的有关土地法规明确，集体土地性质的产权只能在集体成员内部流转，商品房只能是出让性质的城市建设用地，或者说只有通过国家征用，将集体土地变成国有土地后才能符合这一条件。持反对意见的人大多从“存在就是合理”特别是其与高房价的反差，来说明小产权房有利于解决人们住房问题。

　　其实，造成小产权房这种尴尬局面的是法律的原因，是制度悖论或称为二律背反。《宪法》第十条明确规定土地使用权可以转让，并没有限定为只有国有土地使用权才可以转让，从法理上也没有绝对不能由产权人自主处置的物权。《宪法》和《物权法》中有一个重要的原则就是平等保护国家、集体、个人的物权，但无论级差地租的构成有多么复杂、土地有多少特殊性，现在集体土地一律由国家“低价”征用到高价卖出数倍、数十倍，甚至更高的巨大利益悬殊，已毫无平等可言。

　　因此，符合《土地利用规划》和《城市建设规划》的小产权房，不仅合法而且禁止则涉嫌“违宪”。现在说小产权房违法，实际上是这些法规违反了大法，是制度悖论造成的。有人试图从法理上以“特别法优于一般法”来解释上述悖论，是站不住脚的。《宪法》是根本大法，《物权法》也有“经济宪法”之称，“下位法服从上位法”是一个更加基本的法理。虽然特别法可以是一般法的具体化，也可以在某方面不受一般法限制成为例外，但这种例外一定不能违背法律的基本准则和原则，而公平和平等无疑是一个必须尊重的原则。即使因种种原因，《物权法》作为后出台的上位法，在某些条款中明确先按下位法或特别法执行，也不应该违背其基本法理和原则。因为法律制度内在的和谐，包括实际执行与现实之间的良性互动，是法律有效调整社会生活的前提，也是对一项法律制度合理性进行评判的标准。

　　综上所述，解决小产权房问题是考验我们党依法治国的执政能力，出路只能在《宪法》和《物权法》的指导下，改革集体土地制度，真正体现对集体物权的平等保护。具体到小产权房一类的问题，真正要解决的是集体土地之间的利益分配问题，比如，不能因为有的集体土地只能作为“永久性基本农田”而只有很低的收益，有的可以变为商业用地甚至是黄金地段，而获得巨额利益，这种因规划而产生的利益差距(多或少)由对应地块获得也是不公平的。应该在集体内部加以平衡，比如在一定的行政区划范围内，建立“集体土地收益平衡专户”，每年测算出一个单位面积基准收益，土地流转时多出收益的归专户，少的由专户补。再就是，集体土地的商业开发应该向国家缴纳的级差地租及其税收，至于集体土地如何变成国有土地已不再是主要问题(参照《平等保护集体物权解决我国集体土地及相关问题》)，而且可以受市场规律支配(以及农地入市)参与房地产市场调节，一举解决中国高房价中“住房是市场化”而“土地又是高度计划垄断”的特别病因。

　　基于上面阐述，我也认为解决小产权房问题确实很必要、很迫切。否则，不仅是符合两个《规划》的小产权房不能被“违法”拆除，而且已经买卖的小产权房也无法追讨“平衡收益”或税收，还会越建越多更加被动。但是，国土资源部、住建部应该也必须真正地依(大)法办事处理小产权问题，这样还将催生出集体土地制度的改革，将让中国八亿农民再次从土地上获取“财产性收益”，让中国经济、社会再次从物权的解放中获取新的、更大的动力。这是“大恩大德”，更是人民之幸、党之幸、国之幸。