立约定金中定金罚则的适用

2001年9月4日，肖某与甲公司订立了一份《房屋认购书》约定

2001年9月4日，肖某与甲公司订立了一份《房屋认购书》约定：肖某向甲公司预定房屋一套，总房价为人民币112万元；签订认购书时支付定金2万元；签订预售合同时支付购房款的20%； 2001年11月4日前支付房款的80%；肖某愿意以定金方式向甲公司预定上述房屋，定金须在签署认购书时立即支付。认购书签订后，肖某给付甲公司购房定金人民币2万元。2001年9月11日，肖某带着首期购房款及有关资料依约前往甲公司售楼处与甲公司签署出售合同。在签署该合同时，肖某发现合同文本中增加了11条补充条款（系迟延付款及交房责任等方面为主要内容的权利义务约定）。肖某与甲公司的售楼人员为增加的补充条款是否删去发生争议，双方未能签署出售合同。次日，肖某致函甲公司，表示其签订认购书时，甲公司未出示补充条款，现补充条款的许多内容显失公平，故再次恳请甲公司将补充条款全部内容传真给其阅读修改。同年9月巧日，肖某委托的律师又致函甲公司，主要内容为：签订《出售合同》应双方协商一致，甲公司不能将已印刷好的补充条款单方面强制肖某全部接受，请求甲公司在7日内返还定金2万元。双方协商未果，肖某遂诉至法院，请求判令甲公司双倍返还购房定金计人民币4万元。

一审法院认为，肖某与甲公司订立的《认购书》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，应认定合法有效。肖某在订立合同后依约给付定金，且在《认购书》约定的期限内至甲公司处订立房屋出售合同，甲公司在事前未告知肖某签署的出售合同有补充条款的内容情况下，将包括补充条款的合同交与肖某签署，肖某对此提出异议，理由正当。事后，肖某致函甲公司，要求甲公司将补充条款的全部内容传真给肖某，便于研究和协商，系合同当事人一方遵循公平原则及诚实信用原则而行使自己的权利。甲公司在收到肖某及其委托律师函件后，迟迟不予答复，致使出售合同未能如期签署，责任在于甲公司。现肖某依据定金罚则，要求甲公司承担民事责任，理由正当，应予支持。据此，一审判决被告甲公司双倍返还原告肖某购房定金4万元。

被告甲公司不服提起上诉。二审法院经审理认为，上诉人甲公司与被上诉人肖某签订《认购书》时未出示有关《出售合同》的补充条款，后被上诉人按约于2001年9月11日前去上诉人处与上诉人就系争房屋签订《出售合同》时，不能接受上诉人此时出示的补充条款，双方因此未能签订《出售合同》，故双方对《认购书》约定买卖系争房屋的意思表示并未达成一致，因此，双方对于最终未能签订《出售合同》均不存在违约，上诉人应将依据《认购书》收取被上诉人的定金人民币2万元返还给被上诉人。一审认为上诉人应对双方未能签订《出售合同》承担责任并向被上诉人双倍返还定金不当。据此，二审判决撤销一审判决，改判上诉人甲公司原额返还被上诉人肖某定金人民币2万元。

评析

一、定金的概念和分类

1．定金是指订立合同的一方，为了证明合同的成立和保证合同的履行，在依合同应该给付的款项内预先给付对方一定数额的金钱和其他财物。给付定金的一方违约不履行合同时，即丧失已给付的定金；收受定金的一方违约不履行合同时，按对等原则，应当加倍返还定金。定金是一种古老的债的担保方式，古罗马称定金是“由债务人自己提供的债的担保”，“（债务人）向债权人交付一笔钱或其他物，债务人如果未履行主债，则不得再将其索回。”

2．按定金的目的和作用的不同可以将定金分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金和解约定金

立约定金。这是指为保证正式订立合同而交付的定金。

成约定金。此种定金是以其交付为合同的成立要件，即定金交付，合同才成立；若不交付定金则合同不能成立。

证约定金。此种定金为证明合同成立的证据，即因定金的交付以证明合同的成立。

违约定金。所谓违约定金，是指交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，则收受定金的一方没收其定金而不予返还；而收受定金的一方不履行合同时应当双倍返还定金。一般说来，违约定金类似于违约金。

解约定金。这种定金为当事人一方保留解除合同权利的代价。即交付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同；收受定金的一方亦得以双倍返还定金为代价而解除合同。

二、定金罚则的适用

本案竿订认购书时支付的定金．是为了保证签署《商品房出售合同》而支付的定金，因此属立约定金。定金罚则是定金制度中规定的对违约行为的处罚规则，其目的是制裁违约行为。丧失定金或双倍返还定金，就是定金罚则，在司法实践中对定金罚则的适用，应根据不同情况具体分析。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”最高人民法院关于贯彻《担保法》若干问题的解释第一百一十五条也规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金，收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”根据上述规定，本案中如果肖某违反认购书约定，导致《商品房出售合同》未能订立，应按照定金罚则承担责任，即肖某丧失收回定金的权利，而本案中，肖某是主动带着相关资料到甲公司签合同，导致合同不能签订的原因是甲公司增加了11条补充条款，肖某认为补充条款许多内容显失公平，而肖某又不接受补充条款，是因为双方就有关补充条款协商不一致，并不是肖某单方原因违约，因此，本案不适用定金罚则。甲公司应当返还肖某定金。

三、补充条款应在平等的基础上协商

《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《中华人民共和国合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志加给另一方。”第五条还规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务。”本案肖某与甲公司签订《认购书》时甲公司并未出具补充条款，甲公司增加补充条款应在平等的基础上与肖某公平地协商，而不是将补充条款强加给肖某。
综上所述，二审判决改判甲公司原额返还被上诉人肖某定金人民币2万元正确。

提示：本案属立约定金，如果主合同因双方当事人协商不一致而不能订立，不可归责于任何一方当事人，不适用定金罚则。