《农村土地承包法》制定中若干问题的审慎思考

　[内容简介]：《农村土地承包法》草案正在征示意见过程中。从“草案”制定与征求意见的情况看，一些问题仍存在着较大争议，其中包括一些重大的决策问题。本文针对“草案”中涉及到的有关土地承包经营权的保护方式、尊重农民意愿与人人有份式承包政策的关系、农村土地承包的形式、土地流转、承包地的调整等五个问题进行一些理性思考，以期促进《农村土地承包法》草案讨论的进一步深入。

　　[关键词]：农村土地、土地承包、农民家庭承包、土地承包经营权

　　《中华人民共和国农村土地承包法》（草案）（以下简称“草案”）正在征求过程中。从“草案”制定与征求意见的情况看，一些问题仍存在着较大争议。笔者不揣粗浅，就“草案”中涉及到的若干理论与实务问题略陈浅见，以促进讨论的进一步深入。

　　（一）关于土地承包经营权的保护方式：物权保护抑或债权保护？

　　“草案”为与日后制定的《物权法》相衔接，对农民家庭承包的土地予以“物权保护”。但是，给予的“物权保护”是否与我国现实生活中这种通过土地承包合同获得的土地经营权的法律性质相吻合？这的确是一个值得推敲的问题。从实际情况看，我国目前实行的家庭承包责任制，是通过农户家庭与集体经济组织签订承包合同的方式，使农户获得农村土地使用权的。在这一土地所有权与使用权相分离的过程中，承包合同显然是一种债权关系，而农户基于这一合同所获得的土地使用权，显然也是一种债权性质。换句话说，在这一过程中，债权关系既是手段（合同），又是目的（获得的使用权）。依此特点，对之进行法律保护时，无论对法律关系中的手段抑或目的进行保护，均应依照债权方式进行保护，而不应当予以“物权保护”。但是一方面，农户获得的承包地并因此所享有的土地使用权，在法律性质上属于一种用益物权，因此，它又具有物权的许多特性；另一方面，新一轮农村土地承包开始前，全国各地不断发生发包方任意撕毁承包合同，严重侵害承包方合法权益的事件。这些事件的不断发生，严重挫伤了农民的生产积极性，并对农村的长期稳定产生不利影响。从法律上看，发包方之所以敢撕毁承包合同，破坏合同关系，主要是因为双方建立的只是一种“合同关系”而非物权关系、农户获得的只是债权而非物权之故。其根本的要害就在于，债权的对抗效力远不及物权强。有鉴于此，在“草案”制订过程中，许多观点认为，如果将农户获得的土地使有权的性质从债权改变为物权，并对之施以物权保护，便可以克服上述弊端。其依据在于，物权具有直接支配性（排他性）和保护的绝对性，它不仅可以对抗发包方，而且可以对抗所有的第三者。但是，施以物权保护解决的仅仅是保护的必要性问题。虽然从稳定农村承包关系和维护社会稳定看，对土地的承包经营权施以物权保护很在必要，但是，硬把债权性质的权利施以物权保护，却难免流露其另一面的弊端：其一，我国的农村土地使用权显然不具有物权的完整特征。因为所谓物权，是指法律将特定之物归属于特定权利主体的法律地位。依此，特定的主体在其支配的领域内，得直接支配该特定物，并可以为自由使用、收益和处分，任何人未经权利主体的同意，均不得进行干涉或侵入。显然，现实中的农户对其土地所拥有的使用权显然不具有如此完整的特征，它不仅不可以随意处分，而且在使用过程中还要受到很多的限制（如使用目的）；其二，物权的权利通常是无期限的，在以债权方式获得物权的场合，即使有期限，其期限也应当相当长。但是，维系我国农村土地承包关系靠的是“承包合同”，而承包合同既是一种合同，就必然存在着期限，尽管这一期限我们可以放宽到30年以上（且不论一定30年是否合理），但它毕竟受到了期限限制。同时，对之施以物权保护之后，合同期限一到，合同双方又必须以债权的方式来结束物权关系，而此时，对标的物的回转过程又必须施以债权保护。这就使物权的特性更进一步减弱。由此可见，以物权方式保护农户承包经营权，虽然是《农村土地承包法》草案的重大突破，但是，把债权性质的法律关系施以物权保护，不仅在法律上显得勉强有加，而且也因此给条文的设定带来了诸多困难。这或许正是条款中存在较多争议的主要原因。

　　（二）关于农民的意愿与人人有份式承包政策的关系问题

　　“草案”第6条规定，土地承包应当尊重大多数农户的意愿。这可视为土地承包应当贯彻的民主性原则。民主性原则既是“草案”制定中应遵循的立法性原则，也是实践中进行土地承包所应当遵循的工作性原则和程序性原则。显然，在土地承包过程中，广大农民群众的意愿必须得到切实的尊重，否则，就达不到维护农民土地使用权，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定的目的。因此，土地立法要尊重农民群众的意愿，土地承包本身更应当尊重农民的意愿。应该说，广大农村绝大多数的农民都希望能维持土地承包关系长期不变，因此，获得并长期拥有土地使用权和经营权，应当是绝大多数农民的根本意愿。但是，在农村的一些地方，尤其是在沿海地区，农民的职业选择呈现出多样化的特点，劳务、经商、中介、出国等成为许多农民的选择。在多样化的职业选择面前，在行业比较利益的驱动下，更多的农民更倾向于选择非农职业，而不会选择务农职业。基于这种实际，“草案”作出了“支持和保护承包方依法进行土地承包经营权流转”的规定。显然，这既尊重了少数农户的意愿，又调剂了农村土地的余缺，具有极大的现实意义。但是，在沿海地区或城乡结合部的许多地方，如果非农职业成为绝大多数农民的自主选择时，换句话说，在行业比较利益的驱使下，如果绝大多数的农民不选择务农而选择其他职业时，如何落实“土地有效利用”的原则？如何制止土地大面积抛荒或用于非农建设？“草案”虽然原则地规定了“保护土地资源的合理开发和可持续利用”（第7条）、“不得用于非农建设”（第16条），但对于在土地流转出现困难，许多农民不愿务农情况下如何实现上述目标，没有给出具体的对策，这不能不说是个遗憾。但客观地说，如何在许多农民不愿务农的情况下找到一条农业土地永续利用的有效途径，这的确是我们面临的一道难题。当这种情况成为一种普通现象时，光靠“土地流转”恐怕难以彻底解决问题，因为我们还必须面对“土地流转”本身所带来的问题。到那个时候，以“家庭承包”为主要方式的人人有份的承包政策恐怕就不合时宜了，恐怕就要代之以集体农庄式的机械化耕作了。但这一改变必须以农村劳动力转移出现了极大转机为前提，否则是难以做到的。但这同样是我们面临的难题。因此，随着农村城镇化、农业产业化和现代化水平的逐步提高，如何解决“尊重农民意愿”与“人人有份式”的土地承包政策之间的矛盾，恐怕很快就会提上各级政府的议事日程。依此而言，是否还有必要进行“30年不变”的土地承包政策，是我们应当认真思考的重大决策问题。

　　（三）关于农村土地承包的形式问题

　　在所有权与使用权分离的方式中，承包与租凭共同作为两权分离的方式。在这里，承包和租赁仅仅是作为实现两权分离这一目的的手段和方式，而不是目的本身。但在“草案”中，“农村土地承包”一词中的“承包”却成了一种目的，即通过“农民家庭承包”和“其他形式的承包”两种方式实现农村土地承包关系。“草案”在说明中指出，为更好地保护农民的土地承包经营权，并与即将制定的物权法相衔接，草案将“土地承包分为家庭承包和其他形式的承包”。换句话说，就是要通过“农民家庭承包”和其他形式的承包两种方式建立起农村土地承包关系。在这里，“承包关系”成了目的，而“家庭承包”和其他形式的承包则成了手段和方式，这是《农村土地承包法》草案的一个突出特点。但无论是把“承包”当作目的还是当作方式，其划分承包方式的标准都应该是统一的，而不应该是不统一的。就此而言，“草案”第3条第2款就流露出了弊端。“草案”第3条第2款规定：“农村土地承包以农民家庭承包为主，也可以实行其他形式的承包”。这就出现了承包方式划分标准上的混乱。因为，“农民家庭承包”是一种以“农民家庭”为主体实行的承包，它是依据经营主体为标准所作的划分。于此相对应，其他形式的承包也应当以经营主体（如个体、公司、合伙等）为标准进行划分。但根据“草案”第41条的规定，其他形式承包的方式则是“招标、拍卖、协商”等，这显然与第3条中以“经营主体”为标准所作的划分不相一致。实际上，“草案”中所谓的“农民家庭承包”是一种以家庭人口为依据而进行的“人人有份”的承包，它是不需经过“竞争方式”的承包，本质上属于一种土地分配的方式。而除此之外的其他形式的承包，则是指在保证了土地人人有份的前提下，对“四荒”土地所进行的非分配式的竞争承包。如果是这样的话，“草案”第3条就必须对两种承包类型的概念及其所对应的土地类型作出明确的界定，否则的话，就容易出现概念不清的弊端，从而给人们的认识带来不必要的混乱。

　　（四）土地流转带来的问题

　　“草案”第9条规定，国家支持和保护承包方依法自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。同时，“草案”第2章第5节详细规定了土地流转的形式、原则和程序等。正如上述，允许土地承包经营权流转，可以调剂土地的余缺，缓冲人地矛盾带来的压力，并可以在一定程度上抑制土地抛荒现象，因此，它是在人人有份式的家庭承包的前提下所必须采取的一条灵活性措施。但是，除此之外，我们也应当看到问题的另一面：其一，“草案”并未对土地流转的数量作出限制，确切地说，对土地流转关系中的“转入方”所拥有的土地数量未作具体限制。这就可能出现这样一种情况：以土地转让为例，如果对受让方受让土地的数量不作限制，受让方就有可能因大量接收了许多承包方（出让方）出让的土地，从而使自己获得了大片土地的承包经营权，土地的数量有可能达到了几十亩、上百亩、几百亩甚至上千亩。这就向我们提出了如下一系列的问题：其一，这种大面积的土地受让，它在法律上应当怎样看待？其性质与土地的大量兼并有什么不同？其二，我们是否对之丝毫不予限制，如果是，接下来的问题就是，拥有大量土地的受让方可能就成为了新时期名符其实的“大地主”、“大庄园主”，其拥有大片土地的事实是否与我们贯彻“人人有份”的土地承包政策相悖？第三，在拥有大片土地的情况下，受让方除了进行大规模的机械化耕作外，必然需要大量的雇工。在这种情况下，不仅各集体经济组织之间的土地权属关系界限被打破了，而且雇工的身份也被模糊了，雇工成了没有土地却在务农的雇佣工，即成了农民身份的工人。对这种现象我们应怎么看？第四，如果出现这种情况，我们就面临着这样一种抉择：是走集体农庄的道路还是允许“个体庄园主”的存在？而如果选择了集体农庄的道路，这又与我们推行家庭联产承包之前的大公社有哪些区别？如果土地集中成为一种必然现象的话，那我们是否还有必要推行人人有份式的家庭承包？这些问题都很尖锐，也许也很遥远，在30年内不一定会出现。但是，在沿海发达地区，当许多农民弃农从商（或从它）成为一种普遍选择的时候，在不允许土地抛荒的情况下，他们进行土地流转将成为一种必然趋势。而受让方一旦认为需要进行规模经营的时候，就必然会出现土地大量集中和雇工现象。这一切或许并未为“草案”始料所及，或许虽始料已及但却难以作出成熟性的决策。的确，这涉及到相当敏感的政治与社会问题，容不得我们仓促作出决断。但既然我们已经觉察并提出了这些问题，我们就应当认真地加以研究，并尽快拿出决策性意见，以便使我国的土地政策更加符合中国的社会实际与发展方向。

　　（五）“不调整承包地”带来的问题

　　“草案”第26条规定，“承包期内不得调整承包地”。之所以不调整承包地，原因主要在于过去通过行政手段频繁调整承包地，使农民的土地承包经营权处于不断变动之中，这既不利于稳定土地承包关系，也不利于激励农民对土地的投入、培肥地力，从而提高农业生产能力，农民对此意见很大。因此，稳定土地承包关系符合大多数农民的意愿，意义重大。但是，把“不调整承包地”与“承包期至少三十年”之政策结合起来考虑，其弊端就显而易见了：30年的承包期相当长，不仅人地两方面都会出现很大变化，而且产业变动的情况也未可预期，撇开其他因素不谈，单单人口增加与土地需求的消长关系就会出现很大变化，这就难免要使人地之间的矛盾急剧尖锐化。“草案”对之主要采取“市场的办法”解决，其措施主要有四条：一是进行土地流转，二是开发新土地，三是发展乡镇企业和第二、三产业，四是通过预留土地解决人地矛盾问题。其中的第一项措施已如前述，而第二、三项措施的奏效则完全建立在对开发新土地和发展乡镇工业和服务业的乐观预期上。但是，现实的情况可能容不得我们过于乐观：在人口负载的压力下，中国的土地尤其耕地的利用率已几近极限，在可预见的时间内，可供开发的新土地尤其耕地显然已经不多。因此，在人口压力不减的情况下，把解决新增土地的宝押在开发新土地上，显然是不现实的。况且，在推行家庭承包制的经营体制下，农村的集体经济组织已经呈现出行政色彩淡化和经济能力严重弱化的趋势，在这种情况下，承担开发新土地的任务应当落到谁的头上？是集体经济组织抑或是农户？显然都不可能。而依据《土地管理法》“谁占用、谁开发”的原则，在可供开发的土地十分有限的情况下，无论占用者是谁，其经济能力有多强，都将面临着“巧妇难为无米之炊”的尴尬。况且，开发新土地还面临着经济成本的换算问题。同样，靠发展乡镇工业与服务业解决就业问题也存在着诸多难处：从投资来源看，投资于乡镇工业的外资，在投资地的选择上不仅要考虑劳动力成本和资源优势，也要考虑劳动力的技术能力、基础设施条件和投资软环境等诸因素，而后者对内地许多农村地区来说，显然都不具有优势。因此，依赖引进外资发展乡镇工业与服务业难处极大。退一步讲，在乡镇企业及服务业的就业选择中，是把新的就业机会用计划手段提供给新增的人口还是尊重市场规律和企业意愿进行优胜劣汰？显然应当是后者，而优胜劣汰的结果又难以保证新增的人口获得就业机会。这样，得不到就业机会的新增人口还必须回到土地上来从事着其世世代代赖以养家活口的劳作。这就必然要对土地提出新的要求。依此看，“不调整承包地”的政策是否应付得了这种局面，的确是一个严峻的考验。同样，用“预留地”的办法也不足以解决人地矛盾：预留地留多了，涉及到农民可分配的利益问题，同时还涉到公平问题；而预留地留少了，则难以应付新增人口对土地的需求。实际上，正如前述，家庭承包是以承包的名义来落实人人有份的土地分配政策的，它本身应体现着一种土地拥有上的公平性原则。因此，在新增人口就业困难的情况下，“不调整承包地”的确就涉及到一个公平问题。而在“不患寡而患不均”的传统心态支配下，如果处理不妥当，恰恰会给农村稳定带来严峻的问题。就此而言，“不调整承包地”的政策是否能够真正达至农村社会的长期稳定，的确是值得我们审慎思考的重大决策问题。