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制度的生命在于执行 执行的成效在于规则
为什么要制定《规则》
1.制定《规则》是适应法律环境变化的需要。2007年3月《物权法》出台、2007年8月国务院修改了《物业管理条例》、2009年3月最高人民法院发布了关于审理建筑物区分所有权纠纷案件和物业服务纠纷案件具体应用法律的两个司法解释。为了实现法律的统一性和协调性，必须使《业主大会规程》与相应上位法保持一致，以避免法律适用的冲突，保证国家法制的统一。近几年各地纷纷出台与业主大会制度相关的地方性法规和文件，也要求我们在全国层面上作出回应，根据法律环境的变化与时俱进地进行业主大会和业主委员会活动规则的立、改、废工作。
2.制定《规则》是切实保护业主权益的需要。在区分所有的情况下，建筑物的共同管理权由全体业主共同行使，业主通过业主大会和业主委员会行使共同管理权。业主大会能否及时成立及定期召开？业主委员会能否依法有效运作并履行职责？业主对共同管理事项的知情权和对业主委员会的监督权如何实现？政府主管部门如何协助、指导和监督业主大会和业主委员会？这些问题解决不好，不仅无益于建立民主协商、自我约束、平衡利益的业主自我管理财产机制，也不利于业主共同管理权的行使和共同财产权的保护。《规则》正是要在总结实践经验的基础上，最大限度地为业主组织的成立和运作提供指导和协助，以促进“将业主培养成能够保护自身权利的群体”的业主大会制度目标的实现。
3.制定《规则》是发展物业管理市场的需要。我国物业管理起步的独特路径，决定了政府主管部门和物业服务企业在物业管理市场发展初期中的关键作用，但是“政府主导、企业推动”型的物业管理发展模式，存在着缺乏业主主动参与的天然缺陷。仅有政府的导向和企业的热情、没有业主的自发需求的物业管理市场是“跛脚的市场”，是供求严重失衡的单方市场，是不可持续的短期市场。《规则》正是通过对业主会和业主委员会的引导和协助，逐步培育物业管理市场的成熟买方，解决物业管理市场基本主体的缺位和错位的问题，建立“政府主导、企业推动、业主自觉”的均衡发展模式，这是保证我国物业管理市场的持续健康发展的长久之策。
4.制定《规则》是解决业主大会现实问题的需要。业主大会制度经过几年时间的实践，取得成绩的同时也暴露出不少的问题：由于对业主大会和业主委员会的定位存在偏差，一些地方忽视其行权的本质，夸大其维权的功能，不利于其自我管理、自我约束作用的发挥，甚至存在泛政治化的倾向；由于现行制度下业主大会的协调成本高昂，业主委员会的参与收益低廉，许多地方业主参加业主大会、担任业主委员会委员的积极性不高；由于业主共同事项表决过程艰难、业主委员会监督制约机制缺乏，一些地方的业主委员会怠于履行义务，形同虚设，另一些地方的业主委员会则越权违规操作，甚至侵害业主的共同利益。《规则》的制定，不仅有利于在认识上纠正以往人们对业主大会制度的错误理解，而且有利于在程序上规范业主大会和业主委员会的日常运作。
5.制定《规则》是提高行政监管效能的需要。业主大会和业主委员会作为财产管理组织，虽然本质上属于私权自治领域，但离不开公权机关的适度引导和监管，这并非是处于社会主义初级阶段的大陆的独有做法，资本主义市场经济发达的地区也具有同样的实践（如香港的民政事务局具有协助和指导业主立案法团的职能）。政府主管部门在履行法律赋予的对业主大会和业主委员会的监管职责时，面临着如何做到适度干预和推动引导相结合、如何平衡业主自我管理和行政监督管理的关系、如何兼顾行政管理的公平和效率等一系列难题。因此，从行政管理部门角度，通过制定《规则》，有助于提高行政效率，减少行政风险，实现依法行政和高效行政的和谐统一。
《规则》主要解决了哪些问题
1.业主大会成立难。业主大会启动困难，除了业主积极性不高以外，还存在建设单位消极抵触、物业服务企业配合不力以及主管部门怠于履职等多方面的原因。为解决这一难题，对于建设单位，《规则》明确规定物业管理区域内，已交付的专有部分面积超过建筑物总面积50%时，建设单位应当按照物业所在地的区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的要求，及时报送筹备首次业主大会会议所需的文件资料，并规定建设单位未按要求报送筹备首次业主大会会议相关文件资料的，物业所在地的区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府有权责令建设单位限期改正；对于物业服务企业，《规则》要求物业服务企业应当配合首次业主大会筹备组开展工作；对于主管部门，《规则》要求区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府应当在收到业主提出筹备业主大会书面申请后60日内，负责组织、指导成立首次业主大会会议筹备组，同时，筹备组应当自组成之日起90日内完成筹备工作，组织召开首次业主大会会议。
2.业主大会开会难。业主大会开会难主要是由业主人数多、业主身份难以确认、法定到会业主人数比例较高、开会程序不规范以及业主委员会怠于履行义务等多方面因素造成的。为解决这一难题，《规则》首先列举了业主大会议事规则应当规定的十一项主要事项；其次，《规则》明确了业主身份的认定依据和业主投票权数的确定办法；再次，《规则》授权业主通过委托代理人和推选代表人的方式参加业主大会会议；最后，《规则》规定业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式，业主大会分为定期会议和临时会议，业主大会定期会议按照业主大会议事规则的规定召开，特殊条件下，业主委员会应当及时组织召开业主大会临时会议。此外，对于业主委员会不履行组织召开会议职责的，《规则》规定物业所在地的区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府可以责令业主委员会限期召开。
3.业主委员会更换难。业主委员会委员进行必要的变更和增补，业主委员会按照业主大会议事规则定期进行换届选举，是保障业主选举权和被选举权、保证业主委员会正常运作的有效手段。为解决业主委员会委员的更换问题，《规则》除了明确业主委员会委员资格自行终止的四种情形之外，还规定业主委员会委员存在不履行委员职责、利用委员资格谋取私利、拒不履行业主义务和侵害他人合法权益等六种情形的，由业主委员会三分之一以上委员或者持有20%以上投票权数的业主提议，业主大会或者业主委员会根据业主大会的授权，可以决定是否终止其委员资格。为解决委员空缺的问题，《规则》规定业主委员会任期内委员出现空缺时，应当及时补足；业主委员会人数不足总数的二分之一时，应当召开业主大会临时会议，重新选举业主委员会。为解决业主委员会换届难的问题，《规则》要求业主委员会任期届满前3个月，应当组织召开业主大会会议，进行换届选举，并报告物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府；业主委员会在规定时间内不组织换届选举的，物业所在地的区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府应当责令其限期组织换届选举；逾期仍不组织的，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，组织换届选举工作。
4.业主监督难。除了选举权和被选举权，业主的共同管理权还体现在对其选出的业主委员会具有监督权。业主的监督权在决策不透明、信息不对称的情况下是难以行使的，而知情权的实现是保障监督权的前提，因此《规则》从知情权角度来解决业主监督难问题不啻为治本之策。《规则》明确规定业主委员会应当向业主公布物业服务合同、专项维修资金的筹集、使用情况、物业共有部分的使用和收益情况等八种情况和资料，以确保业主知情权的实现。在业主大会筹备阶段，《规则》规定筹备组应当将成员名单以书面形式在物业管理区域内公布，筹备工作情况应当在首次业主大会会议召开15日前以书面形式在物业管理区域内公告。业主大会成立后，业主大会的决定应当以书面形式在物业管理区域内及时公告，业主委员会应当于会议召开7日前，在物业管理区域内公告业主委员会会议的内容和议程，听取业主的意见和建议，业主委员会应当在会议作出决定之日起3日内在物业管理区域内公告。此外，业主大会、业主委员会工作经费的收支情况，也应当定期在物业管理区域内公告，接受业主的监督。
5.行政部门监管难。《物业管理条例》赋予行政机关指导和监督业主大会和业主委员会的职责，但具体如何进行指导和监督，特别是当业主大会和业主委员会未依法依规（管理规约和业主大会议事规则）运作时，行政机关仅依据《业主大会规程》的原则规定是无法实施有效监管的，因此近几年业主团体监管难是各地普遍反映的突出问题。作为行政法范畴的规范性文件，《规则》的一个重要功能是为行政机关提供具体明确的监督管理依据，从有法可依的层面上解决依法行政的立法基础问题。为强化行政监管的力度和作用，《规则》设专章共13个条款予以规范，《规则》第四章“指导和监督”从业主大会的筹备、开会、换届、终止、印章使用、财务移交和违规行为等不同环节和角度，详细规定了区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府的具体职责和权限。为从根本上解决业主团体监管难问题，《规则》从源头入手，严把业主大会筹备关，明确规定区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府负责组织、指导首次业主大会筹备组，筹备组组长由街道办事处、乡镇人民政府代表担任；筹备组中业主代表的产生，由街道办事处、乡镇人民政府或者居民委员会组织业主推荐；筹备组根据物业规模、物权份额、委员的代表性和广泛性等因素，确定业主委员会委员候选人名单。为充分调动社会各方力量参与社会管理，《规则》借鉴吸收一些地方的做法和经验，鼓励组织由街道办事处、乡镇人民政府负责召开，由区、县房地产行政主管部门、公安派出所、居民委员会、业主委员会和物业服务企业参加的物业管理联席会议，共同解决物业管理中遇到的问题。
《规则》设计上有哪些特色
1.业主自治与行政监管的平衡。业主大会和业主委员会是业主为实现自我管理共同财产的目标而设立的财产组织，无论是《物权法》还是《物业管理条例》都明确业主大会和业主委员会作为共有财产管理主体的法律地位。业主大会制度是区分所有财产（建筑物）制度的重要组成部分，业主大会和业主委员会问题本质上是财产问题，尊重业主财产权是《规则》的基本指导思想，强调业主自治（财产意义上而非政治意义上）是业主大会制度的根本出发点。但是，我国社会经济制度的转型期和业主大会制度的初级阶段，都决定了业主自我管理财产能力的薄弱，政府公权力的适度介入不仅有利于保护业主的公共利益，而且有利于社会公共秩序的规范和维护，现阶段对业主团体进行行政监管是十分必要的。如何实现业主财产权和政府行政权的平衡？如何在尊重业主共同财产权的前提下公平有效地发挥政府主管部门监督管理权的作用？是《规则》制定过程中着力关注的首要问题。《规则》在体例结构、内容取舍、条款设置和措辞用语上，均以业主自治和行政监管的平衡作为基本的立法原则。
2.指导与监督的并重。《规则》平衡业主自治和行政监管的立法理念，自然派生出指导和监督并重的调控手段。2003年出台的《物业管理条例》和《业主大会规程》在具体行政措施上偏重于监督管理，《物权法》出台后，在明确业主私有财产权的同时突出了业主团体的独立地位。《物权法》第七十五条规定：“地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助”，这一规定反映了政府转变职能和立足服务的价值取向。《规则》冠以“指导”之名，就是要在尊重业主自我管理财产权利的前提下，强化政府有关部门在业主大会和业主委员会活动中的指引和导向功能。在一般情况下，《规则》对业主团体的活动多是给予程序性和方向性的引导和启发，法律条款中多采用任意性规范和授权性规范，法律用语中多使用“可以”和“有权”等软性词汇；在特殊情况下，当业主大会无法发挥应有作用或者业主委员会怠于履行应有义务时，政府有关部门就有权责令相关主体限期改正或监督相关主体履行职责，当业主大会、业主委员会从事违法活动或作出的决定违反法律法规时，政府有关部门就应当行使行政强制措施纠正违法行为，所以《规则》条款中同样存在许多义务性规范和强制性规范，法律用语中也不乏“应当”和“不得”等硬性词汇。
3.物业管理与社区管理的结合。近几年，各地在推行业主大会制度过程中，发现面对业主大会成立和业主委员会运作中的诸多问题，不能单纯依靠房地产行政主管部门的力量，必须充分发挥街道办事处和乡镇人民政府的作用，并逐步探索出一套物业管理与社区管理相结合的指导监督模式。实践证明，区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府共同参与业主大会和业主委员会的指导监督工作，有利于形成合力和资源共享，实现优势互补和良性互动，是现阶段我国推行业主大会行之有效的措施。《规则》在设计业主大会和业主委员会指导监督的主体、程序和规范时，充分体现了物业管理与社区管理相结合的东方特色：在区、县房地产行政主管部门的基础上，增加街道办事处、乡镇人民政府作为指导和监督的主体，充分发挥街道办事处、乡镇人民政府在地缘、设施、经验和人力资源等基层社区管理方面的传统优势，运用综合治理的方法将业主大会和业主委员会活动中的矛盾和问题化解在基层，实现物业管理与社区建设的有机统一和和谐发展。
4.借鉴与创新的兼顾。我们注意到，通过多年来指导和监督业主大会和业主委员会的实践，各地探索出许多行之有效的做法，总结出许多经验和教训。《规则》从减少制度成本的角度，非常注意借鉴和吸收各地的成功经验，及时加以归纳总结，上升为普遍规则在全国推广适用。例如，为解决分期开发项目的业主大会成立问题，《规则》规定首次业主大会会议应当根据分期开发的物业面积和进度等因素，在业主大会议事规则中明确增补业主委员会委员的办法；为保证业主委员会工作的规范性和连续性，《规则》规定业主委员会应当建立工作档案并明确了工作档案的主要内容；为避免业主大会和业主委员会印章的不规范使用，《规则》规定使用业主大会印章，应当根据业主大会议事规则的规定或者业主大会会议的决定，使用业主委员会的印章，应当根据业主委员会的决定等等，都是在地方已有做法基础上的借鉴和改进。我们还注意到，随着《物权法》，特别是最高人民法院两个司法解释的出台，不仅明确了业主团体作为共同管理权利行使主体的定位，而且统一了物业服务纠纷的司法裁判尺度。《规则》从维持法制统一，防止和避免行政执法与司法裁判相冲突的角度，较多地借鉴和吸收了《物权法》和最高院两个司法解释的相关规定。例如，业主大会和业主委员会对业主损害他人合法权益和业主共同利益行为的追究权利；业主身份的认定方法；业主投票权数中专有部分面积和业主人数的确定方法等等，这种借鉴和吸收不仅增强了《规则》的时效性和可操作性，而且大大提高了《规则》的权威性和影响力。不仅如此，《规则》也不失时机地在现有法律的框架下尝试制度创新和方法改进，《规则》中一些内容在突破旧有做法的同时是否涉及相关主体的越位和错位？是否在程序安排中具有法律的正当性和合理性？是否涉及到公权对私权的过度介入等等？这些都有待今后的实践去检验。当前解决的途径是，尽可能将创新方法和手段明示给业主，由业主决定是否行使，《规则》仅仅起到引导和鼓励的作用。
《规则》内容上有哪些创新
1.共同管理权的行使限制。《规则》第二十条规定：“业主拒付物业服务费，不缴存专项维修资金以及实施其他损害业主共同权益行为的，业主大会可以在管理规约和业主大会议事规则中对其共同管理权的行使予以限制”，这一规定旨在督促业主履行公共义务，实现业主在共同管理事务中权利和义务的对等和公平。虽然此前一些地方的规范性文件中有“欠交物业服务费的业主不得担任业主委员会委员”的类似规定，但业主委员会委员的被选举权仅为业主共同管理权的一项子权利，欠交物业服务费也只是损害业主共同权益的一种形式，因此《规则》从概括共同管理权内涵和扩充侵权行为外延两个方面对相关做法进行了提炼，并上升到制度创新的层面。正确理解和适用这一规定，我们应当注意以下几点：一是除了拒付物业服务费，不缴存专项维修资金，业主实施任意丢弃垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道等损害他人合法权益和业主共同权益行为的，同样构成限制其行使共同管理权的条件；二是有权限制业主行使共同管理权的主体是业主大会，而非业主委员会；三是限制行使共同管理权的依据是管理规约和业主大会议事规则；四是该条款属授权性规范，可供业主大会选择适用，并无强制执行的效力。
2.未参与表决的投票权数。《规则》第二十六条第二款规定：“未参与表决的业主，其投票权数是否可以计入已表决的多数票，由管理规约或者业主大会议事规则规定”，这一规定旨在督促业主参加业主大会会议并投票表决，以解决业主大会参与人数不足、表决过程艰难的现实问题。虽然一些地方为了促成业主共同管理重大事项表决的尽快通过，在实际投票表决过程中，采取“明示反对、默示许可”的变通做法，但此举不仅缺乏相关的法律和契约依据，而且存在任意剥夺和侵犯业主正当表决权利之嫌。《规则》之所以作出未参与表决的投票权数可计入已表决的多数票的指引性规定，其目的除了督促业主主动行使投票表决权以外，还在于促使业主共同合意的尽快达成，以保证业主共同决策的高效和共同管理事务的完成。但是，投票表决权毕竟是业主财产权利的派生，任何行政机关都无权加以干预，因此《规则》规定将未参与表决的投票权数计入已表决的多数票是业主自主选择的结果，而且这种做法还必须在管理规约或者业主大会议事规则中明文规定。
3.共同管理权的长期委托。《规则》第二十八条规定，“业主可以书面委托的形式，约定由其推选的业主代表在一定时期内代其行使共同管理权，具体委托内容、期限、权限和程序由业主大会议事规则规定”，这一规定旨在进一步发挥业主代表的作用，减少业主大会的协调成本，提高业主共同管理权的行使效率。虽然依据《业主大会规程》规定，业主因故不能参加业主大会会议的，可以书面委托代理人参加（代理制），而且物业管理区域内业主人数较多的，可以幢、单元、楼层为单位，推选一名业主代表参加业主大会会议（代表制），但是无论是代理制还是代表制，都属于一次性委托，而且必须是以书面形式反映被代理（被代表）业主的意见，这两种委托方式尽管有利于反映业主的真实意思，但程序繁琐、成本高昂，而且不便于实际操作。《规则》将代表制从一次委托延长为一定期限内委托，在很大程度上将解决部分业主长期无法参加业主大会会议的现实问题。为防止违规操作和权利滥用，业主共同管理权的长期委托必须以书面形式委托给业主代表，同时具体委托内容、期限、权限和程序必须以业主大会议事规则的规定为依据。
4.居民委员会的代行职责。《规则》第五十八条规定：“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责”，这一规定旨在解决现实中存在的业主委员会缺位的问题，通过发挥居民委员会的作用来保证业主共同管理事务的连续性和稳定性。在实践中，由于业主委员会委员空缺人数超过总数的一半，或者由于换届选举业主委员会未经投票权数过半的业主同意，可能出现业主委员会缺位的情况。为保障业主的共同利益，保证业主大会会议的正常召开和业主大会决定的有效执行，在目前条件下，最切实可行的方法是由物业所在地的居民委员会代行业主委员会的职责。需要说明的是，尽管居民自治和业主自治同属社区自治的范畴，但居民委员会与业主委员会在性质、组成和职能上仍存在许多实质的差异，居民委员会代行业主委员会职责仅是一种应急状态下的权宜之计。为防止代行职责过程中居民委员会的越位和错位，《规则》明确规定居民委员会代行职责是在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下进行的，新一届业主委员会一旦产生，代行行为随即终止。
《规则》执行中应注意哪些问题
1.重视业主公共意识的培育和提升。业主大会和业主委员会是全体业主组成和选出的组织，虽然《规则》没有对单个业主的权利和义务进行明示和规范，但业主是物权的主体，是业主团体所有权利和义务的出发点和归宿，要规范业主大会和业主委员会，首先必须规范业主，没有守法履约的业主，就不可能有守法履约的业主大会和业主委员会。因此，《规则》实施的社会思想基础是业主自我管理意识的培育和提升，在普及物业管理政策法规的同时，逐步改变业主公共权利淡漠和契约精神缺失的现状，引导业主从财产、契约和消费层面理解物业管理的作用，是解决现阶段业主大会和业主委员会问题的根本之策，只有业主真正实现从被动接受到自觉参与的转变，物业管理才能从“企业时代”走向“业主时代”，业主大会和业主委员会才能真正成为一个有能力维护业主共同权益的业主组织。
2.重视管理规约和议事规则的地位和作用。管理规约是业主使用、维护和管理建筑物及其附属设施的实体性约定，业主大会议事规则是业主大会议事方式和表决方式的程序性规定，两者都是业主自我管理共同财产的基础性契约，业主大会和业主委员会的活动必须遵守和执行管理规约和议事规则。实践中出现的业主与业主委员会、业主委员会与业主大会的矛盾冲突以及对业主大会决议有效性的质疑，大多是由于缺乏管理规约和议事规则或者管理规约和议事规则得不到严格的执行。《规则》对管理规约应当规定的七个主要事项和业主大会议事规则应当规定的十一个主要事项进行了具体详尽的列举，就是为了便于相关主体在实际工作中参照适用。《规则》中许多涉及委托授权和权利限制的条款，均是通过管理规约和业主大会议事规则约定的方式赋予其正当性。重视管理规约和议事规则的地位和作用，有利于发挥业主自我管理的主观能动性，在业主内部形成自我约束和自我监督机制，进而减少行政监管的压力和行政违法的风险。
3.重视激励惩戒机制的探索和建立。基于种种客观原因，《规则》在建立业主委员会激励机制上并无相应举措。未明确业主委员会的取酬权，固然有利于倡导公益公德，防止利益冲突，但也容易产生公共选择理论中的“代理人”问题，而且不利于提升业主委员会的专业化水平。与激励机制不同，在目前业主大会法人地位尚未确定的情况下，囿于《规则》的位阶和定位，建立业主委员会失职问责制度同样存在法律障碍，这显然不利于防止业主委员会委员在公共事务中滥用职权，不利于维护业主的共同权益。即使如此，一些地方在探索和建立业主委员会激励和奖惩机制中已经作出了许多有益的尝试（如成都市业主委员会信用积分制度），这都将为今后业主大会制度的完善提供宝贵的经验。
4.重视实际参照适用的求同和存异。考虑到各地实际情况的不同和相关法规政策的差异，《规则》对区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府的职责权限不做硬性规定，具体分工按照各省、自治区、直辖市人民政府的有关规定执行。《规则》是在严格遵循《物权法》和《物业管理条例》等法律法规的基础上制定的，其核心思想和主要内容符合业主大会制度的基本精神，这是各地在具体执行《规则》中必须遵守的法律依据和制度基础。但由于我国幅员辽阔，各地区的经济社会发展水平很不平衡，沿海地区与内陆地区、大城市与中小城市，在推行业主大会制度方面的物质基础和人文环境差异较大，各地应在坚持法律制度统一的前提下，从本地实际出发，求同存异，实事求是地参照适用《规则》。
制度的生命在于执行，执行的成效在于规则。虽然《规则》没有也不可能解决业主团体的法律地位问题，虽然《规则》没有也不具备定纷止争的司法功能，但不影响我们得出这样的结论：业主大会和业主委员会绝不仅仅是物业管理层面的问题，而是我国今后社会管理将要面临的一个重要课题，业主大会制度的完善是一条漫漫长路，而《规则》的制定无疑迈出了坚实的一步。
作者系住房和城乡建设部房地产市场监管司物业管理处处长
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