房地产开发经营企业在现房按揭贷款保证中风险和损失的法律防范

　　一、问题的提出

　　房地产开发经营企业（以下简称开发企业）与房屋买受人签订《商品房买卖合同》，该合同中约定买受人付款方式为银行按揭贷款。在此之前，开发企业与银行签订《住房按揭（抵押）贷款合作协议》（以下简称《合作协议》），约定在买受人办理房地产权属证书前，由开发企业提供不可撤销担保。银行与买受人签订借款合同，银行与开发公司签订保证合同。上述二个合同通常以一份合同书的形式体现，名称为银行个人住房借款合同（抵押加阶段性保证合同）。

　　在开发公司与银行签订保证合同后至买受人取得购买住房的房屋所有权证和办妥抵押登记前，开发公司依据保证合同可能承担保证责任（指保证合同有效）或者其他民事赔偿责任（指保证合同无效），在此期间，如何防范开发公司可能承担的风险？此其一。其二，在承担了保证责任（或者民事赔偿责任）后，如何能够事先根据法律的规定在合同上设置某些条款，以保障开发公司追偿权得以实现？上述两个问题，即是本文要回答的。

　　二、按揭贷款保证法律关系的梳理

　　（一）按揭的实质

　　现房按揭由房屋买受人在合同签订生效后，将其买得的房屋所有权和土地使用权证书交银行执管，并在房地产管理部门作登记，向银行担保其用以清偿开发公司房款的借款本息，此外，开发公司也常同时为保证人，借款额度一般最高为房款的70%左右，此后买受人依约分期还款至清偿完毕。买受人不偿还银行贷款本息（通常约定连续六期不清偿）时，银行有权将该房折价或以拍卖、变卖该房的价款优先受偿，或者由开发公司（保证人）将该房回购，并将回购款偿付银行本息。在按揭关系消灭之前，买受人未经银行同意，不得为负担行为或处分行为。银行为保障债权顺利实现，常以格式条款要求买受人以银行为受益人作房屋财产保险。由此也可看到，银行在所谓现房按揭中事实上不过是言按揭之名，行抵押之实而已。

　　（二）按揭贷款保证法律关系的梳理

　　在实务中，根据法律关系形成的时间顺序依次为：

　　其一，开发公司与银行签订《合作协议》，约定开发公司开发的物业，银行可以提供按揭贷款。并约定开发公司为借款人贷款提供不可撤销的保证。开发公司与银行之间形成合作法律关系。

　　其二，开发公司与房屋买受人签订《商品房买卖合同》（一般为示范文本），该合同中约定，买受人支付房屋价款的方式为首付款加银行贷款。开发公司与买受人之间形成商品房买卖合同法律关系。

　　其三，房屋买受人与银行签订《个人住房借款合同》，买受人从银行取得借款。买受人与银行之间形成借款法律关系。

　　其四，在上述《个人住房借款合同》签订的同时，依据《合作协议》，由开发公司与银行签订不可撤销的连带责任保证。开发公司与银行之间形成保证法律关系。

　　上述借款合同和保证合同，在实践中，通常在一起签订，即以一份合同书的形式体现，名称通常为个人住房借款合同和抵押加阶段性保证借款合同。

　　其五，在买受人取得所购住房的房屋所有权证后，由买受人作为抵押人与银行作为抵押权人签订抵押合同，在办理完毕抵押物登记使抵押合同生效后，开发公司与银行签订的保证合同终止。买受人与银行之间形成抵押法律关系。同时，作为阶段性的保证合同法律关系终止。

　　总之，在按揭贷款保证法律关系群中包括上述互为前提的五种法律关系。理顺了法律关系，即确定了合同的性质，合同性质的确定，最终决定了应适用的法律，找到适用的法律就为开发公司如何防范风险和损失提供了根据。

　　三、风险的法律防范

　　开发公司对风险的防范可采取以下法律手段：

　　其一，开发公司与买受人签订《商品房买卖合同》时，将开发公司与银行签订的《合作协议》的相关内容约定在《商品房买卖合同》中，如买受人应当与银行签订借款合同，借款的期限，借款的金额等。

　　其二，在《商品房买卖合同》中要约定买受人办理完毕房屋所有权登记手续并取得房屋所有权证的时间。现有的《商品房买卖合同》作为示范文本，只规定了房地产开发公司将办理房屋所有权证的资料报房产管理机关备案的时间，但没有规定买受人应于何时办理完毕房屋所有权登记手续并取得房屋所有权证的时间，这是一个很大的漏洞，应当通过补充协议的方式进行补充。

　　其三，在《商品房买卖合同》中要约定在买受人取得房屋所有权证后，应立即与建行签订抵押合同。

　　以上三种法律防范手段中可以通过约定违约金，以及约定合同解除条件等具体内容来防范开发公司的风险。

　　其四，可以以反担保的方式来保护开发公司的合法权益

　　1、可以约定由第三人提供保证，保证在签订保证合同至办理完毕抵押物登记前，如开发公司承担了保证责任，则由第三人与买受人承担连带清偿责任；或者承担了民事赔偿责任后，向买受人追偿，并要求有过错的第三人承担赔偿责任。

　　2、可以约定由买受人或者第三人提供质押物或提供质押权利凭证予以担保。在签订保证合同后至办理完毕抵押物登记前，如开发公司承担了保证责任，则由开发公司处分质押物或质押权利凭证行使优先受偿权；或者承担了民事赔偿责任后，向买受人追偿，并要求有过错的第三人承担赔偿责任。

　　3、可以约定由买受人或第三人提供抵押物予以担保。在签订保证合同后至办理完毕抵押物登记前，如贵公司承担了保证责任，可以由开发公司依法处分抵押物来行使优先受偿权；或者承担了民事赔偿责任后，向买受人追偿，并要求有过错的第三人承担赔偿责任。

　　以上三种方式，应由开发公司与第三人、买受人签订保证合同、质押合同、抵押合同来实现。

　　四、损失的法律防范

　　如发生开发承担保证责任或者民事赔偿责任的情形，开发公司应承及时行使诉权来保护自己的合法权益。如要求买受人支付违约金，解除合同，收回房屋，赔偿损失等；也可以向保证人、质押人、抵押人分别主张保证责任以及优先受偿权等。

　　如保证合同被仲裁机关或者人民法院确认为无效，开发公司在承担了民事赔偿责任后，应及时向买受人行使追偿或者向有过错的保证人、质押人、抵押人主张赔偿责任。

北京大学法学院·孙瑞玺