房地产新政下外资并购境内房地产企业的实务操作

关键词：房地产新政、股权并购、境外投资者、外商投资房地产企业、外债、股东****、对外担保内容摘要：《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》颁布以后，无论从法律规定层面还是从实践操作层面，境外投资者进入中国房地产市场的难度明显加大。本文着眼于一起在房地产新政实施之后发生的外资并购境内房地产企业的实际案例，分析并购中涉及的与外商投资房地产企业紧密相关的法律问题，并介绍我们在办案过程中所遇到的实际操作难题及相应对策，从外资并购这一侧面揭示房地产新政对外商投资房地产企业的实际影响。 前言 2006年7月11日，建设部、商务部、发展改革委、人民银行、工商总局、外汇局等六部门联合发布了《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见（建住房【2006】171号）》（以下简称“房地产新政”），对外资进入中国境内房地产市场的途径和条件做出了严格细致的要求。房地产新政实施之前，外资进入中国境内房地产市场的途径多样，包括但不限于境外主体直接收购境内楼宇、直接投资设立外商投资房地产企业、直接收购房地产项目公司资产并运营该资产、直接收购房地产项目公司股东股权以实质控制房地产项目等等。房地产新政的出台无疑对境内房地产领域的外资准入问题加强了控制，缩紧了准入的途径，同时也提高了准入的条件。无论是从法律规范层面还是从实践操作层面，房地产新政对任何一种准入方式的影响都是广大境外投资者迫切关注并且需要通过实践加以论证的课题。 近期，我们亲自经办了一起境外投资者股权并购境内房地产企业的案例（以下简称“并购案例”），切身体验了房地产新政在房地产企业并购交易中的影响力。限于篇幅关系，本文中，笔者以该并购案例为主线，就外资股权并购境内房地产企业尤其是房地产新政对其之影响做一介绍，以求对拟通过股权并购进入中国房地产市场的境外投资者有所参考。 案情简介2006年底，两家内资企业B和C（B和C为关联企业）共同投资设立了一家房地产开发有限责任公司T，从事房地产开发经营业务，并以出让方式取得了位于江苏省W市的一块国有土地使用权，目前尚处于前期办理用地规划手续的阶段。境外投资企业A看中了该地块的开发潜力和商品房销售前景，决定与中方股东合作共同开发。合作的大致架构是A认购T的增资，并向T提供一笔股东****作为开发资金。为了实现其商业目的，我们为此次合作设计了以下操作方案： 首先，C将其在T的全部股份转让给B，使T变更为B系唯一股东的内资有限公司；其后，A认购T增加的注册资本，同时T变更为一家中外合作经营企业；T领取外商投资企业批准证书并办理中外合作经营企业营业执照后，A向T提供股东****，同时，T将其拥有的土地使用权抵押给A作为股东****的担保。 上述操作似乎并不复杂，但是，由于房地产新政的出台，受其明文规定的限制以及其执行原则的影响，在实际经办时，我们遇到了诸多细节上的难题，不得不从众多选择中挑选出最为可行的方案，最终付诸实施。我们将此次并购交易大致划分为三个阶段，初步调查阶段、增资并购阶段及****阶段，分析各个阶段因受房地产新政影响而需要重点考虑的法律问题和操作问题，并在下文中逐一予以介绍。 外商投资第一道法律防线——律师尽职调查境外投资者以并购方式进入中国房地产市场，首先需要聘请专业律师对相关情况进行尽职调查，了解被并购房地产开发项目公司、项目公司股东及项目公司项下房地产的具体情况，分析其中的法律风险，进而作为确定具体并购形式、向被并购方提出合作前提要求、商谈商业合作条件等的依据和基础。以下，笔者简要介绍律师尽职调查中通常应当涉及的主要方面。 1.项目公司的基本信息基本信息主要包括项目公司的设立及存续情况、注册资本、组织形式、股东情况等等。此外，注册资本涉及到境外投资者入股金额和入股后所占比例，而组织形式和股东的多少及其性质则是在决定并购方式和交易架构时需要考虑的关键因素之一。因此，这些基本信息的真实合法和详尽确实是投资的重大前提。律师通过从有关工商登记机关调查企业登记档案并要求项目公司配合提供有关材料，作出相关法律分析。此外，作为房地产开发企业，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》和《房地产开发企业资质管理规定》等规定，项目公司应当依法取得相关房地产开发资质等级证书，依照核准的资质等级从事相应规模的房地产开发经营业务。当然，如果项目公司尚处于成立初期（如在领取营业执照后一至两年内），则通常无法取得正式的资质证书，只能取得暂定资质证书。但律师应当审核该暂定资质证书上的有关内容并通过向有关房地产登记管理部门进行调查，进而确定项目公司房地产开发资质的真实性和有效性。2.资金状况项目公司的股东是否已经实际缴足了其认购的全部出资，是控制股权并购法律风险和决定股权收购对价的重要前提之一。若原股东尚未实际缴足出资，境外投资者可以原股东实际已支付的出资额作为此次股权收购对价的考量依据。此外，若原股东存在出资不实的行为，境外投资者一旦入股成为项目公司股东之一，则有可能被追究补足出资的法律责任。因此，律师会同会计师通过审核验资报告、项目公司财务报告等文件，可以让境外投资者及时获取股权交易谈判中的重要筹码，有效避免法律风险。 3.房地产状态项目公司作为一家房地产开发企业，其名下的主要甚至是唯一重大财产即是其拥有的房地产权益。项目公司已取得该房地产的权利证书、已取得有关规划、建设等政府许可，均属于项目公司及其股东必须向境外投资者明确披露并作出明确保证的事项。鉴于此部分内容涉及中国房地产法律政策非常广泛，专业性很强，境外投资者需要委派房地产专业律师全程跟进对于项目公司房地产状态的调查程序。调查内容包括但不限于土地取得方式、土地性质、土地合同、土地出让金支付情况、相关权证等等。由于所涉范围较广，此处不宜一一展开，我们仅以并购案例中所涉及的一块以出让方式取得的用于开发商品房的国有土地使用权为例做一简要介绍。首先，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》等相关法律规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让[1][1]。此外，根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国招标投标法》的规定，对于必须招投标的项目没有采用招投标方式的，签订的有关合同无效。因此，项目公司应当通过招拍挂的方式取得土地使用权，并依法和土地所在地市、县人民政府土地管理部门签订土地使用权出让合同。律师应当审核项目公司依法取得的有关中标通知书、土地使用权出让合同等文件，以确保项目公司取得土地使用权的合同基础的有效性。其次，项目公司必须按照出让合同的约定支付土地使用权出让金。根据有关规定，土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。因此，项目公司应当向境外投资者或其指派律师披露土地使用权出让金的支付情况，并提供有关收款部门出具的出让金发票。之后，境外投资者应当委派律师仔细审核项目公司持有的关于房地产的相关证照，包括但不限于《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建筑工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等，以确定项目公司拥有经批准的合法开发权。在并购案例中，T根据相关土地使用权出让合同共将取得三块地块的土地使用权并相继进行开发，但在境外投资者介入时，T仅取得了其中一块土地的土地使用权证，且尚未取得《建设工程施工许可证》。在综合考虑了其他实际因素后，我们向境外投资者提供一份法律分析意见，并精心设计了关于风险控制的合同条款。境外投资者听取了我们的意见后，果断决定继续进行合作。 4.未履行完毕的合同审查项目公司尚未履行完毕的合同，也是律师为境外投资者需要调查的工作之一。从这些合同中，判断出项目公司需要履行什么义务，对于此次股权并购交易是否会产生实质性影响等等。 5.诉讼项目公司应当向境外投资者披露所有未决诉讼，包括未执行完毕的已生效判决和尚未裁判或裁判尚未生效的案件。 6.其他在决定并购交易之前需要开展的尽职调查涉及许多内容，除了以上列举的几项重要内容之外，根据实际情况，还需要调查项目公司和其关联企业之间的关联交易、项目公司与其员工之间的劳动关系、项目公司的银行帐户情况、项目公司购买商业保险和社会保险的情况、项目公司的纳税情况等等，同时还需要对项目公司进行审计，以求尽可能综合完整得评估并购的商业价值和法律风险。 增资并购阶段的法律问题和实务操作完成对项目公司的尽职调查之后，在参与境外投资者与项目公司及其股东的商业谈判的同时，我们因地制宜地设计了交易架构，起草了一系列法律文件，包括但不限于合作框架协议、增资协议、中外合作经营合同、中外合作经营章程、资金监管协议、****协议、对外抵押合同等，并一一落实合同签署、交易手续办理、审批送件的操作程序。我们将针对并购案例操作过程中我们所考虑的以及实际遇到的重要法律问题，逐一做出说明与分析。 1.企业形式并购案例中T经历了两次企业形式的变更，即1）在C将其在T的股份全部转让给B后，T由内资合资有限公司变更为内资一人有限责任公司；2）A认购T的增资后，T变更为中外合作经营企业。 1)关于一人有限责任公司的问题若T的股东人数较多，所有股权并购相关法律文件均需要多方股东共同签署，不仅使多方主体之间的法律关系复杂化，也不利于今后A参与股东会或董事会时的表决管理。为此，根据我们的建议，T内部股东之间进行了一次股权转让，使B成为T的唯一股东。以前，中国法律并不承认只有一名股东的内资有限责任公司的存在，但在新的《中华人民共和国公司法》于2006年1月1日实施之后，中国法律明确规定允许设立一人有限责任公司。借着新公司法的东风，T在外资并购之前很快就顺利完成了股权结构调整，为A的入股清理了路线。 2)外商投资房地产企业的组织形式根据中国外商投资有关法律规定，中国境内设立的外商投资企业主要有三种企业形式，即外商独资经营企业、中外合资经营企业和中外合作经营企业。从法律规定层面，目前中国法律并未对外商投资房地产企业的组织形式作出强制性要求，但是，在实践操作层面，是否存在一些限制呢？根据我们在上海市多年从事房地产法律服务的经验，自2003年起，上海市即再未批准设立过中外合作形式的房地产开发企业。中外合资经营企业和中外合作经营企业的最主要区别存在于利润分配方式上：中外合资经营企业要求中外股东严格按照各自的出资比例分配利润，而中外合作经营企业的分配方式相对较为多样，通常可以由中外各方自行约定。若严格按照出资比例予以分配利润，许多境外房地产投资者尤其是海外基金公司将不能实现其快速收回投资回报的目的。虽然仍不乏实现该目的的操作途径，但上海市的当地政策无疑封杀了顺利实现该目的一条光明大道。考虑到当地实践可能有所限制，在并购案例中的并购项目正式启动之前，我们就向江苏省和W市的有关政府部门反复确认外商投资房地产企业组织形式的问题。庆幸的是，江苏省目前尚无类似上海市的限制性要求，T已按照我们的计划成功变更为一家中外合作房地产企业。我们认为，外资进入中国房地产市场之前，尤其是在房地产新政颁布后，境外投资者的注意力不应当仅仅停留在法律规定层面，还需要紧紧联系投资目标房地产所在省市的实践操作规程，这也要求境外投资者聘任的中国律师把好这前沿性的重要一关。 2.房地产新政对外商投资房地产企业投资总额的特别规定中国外商投资有关法律规定对外商投资企业投资总额与注册资本的比例有着明确的规定，但房地产新政对该比例提出了更高标准的要求：“外商投资设立房地产企业，投资总额超过1000万美元（含1000万美元）的，注册资本金不得低于投资总额的50%。投资总额低于1000万美元的，注册资本金仍按现行规定执行”，即，投资总额在300万美元以下（含）的，其注册资本至少应占投资总额的十分之七，投资总额超过300万美元的，其注册资本至少应占投资总额的50%，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元。A认购增资后，T的投资总额和注册资本的比例符合房地产新政的规定。 3.境外投资者认购房地产企业增资的操作A认购T的增资是整个并购过程中最重要的步骤，也是对于A而言风险系数最高的环节。如何控制时间节点并防范风险，成为境外投资者尤为关注的问题，也是律师首要任务之一。 1)合同签署日至注资日期间的风险控制从交易合同的签署到A实际注入增资额，需要经历政府审批通过交易合同的过程。在这个时间段内，一方面，A还不是T的股东不能直接控制T的经营管理；另一方面，A已签署了全部交易合同，一旦审批通过即行生效，A就需要承担作为T的股东的相关义务。因此，控制T在交易合同签署日到增资额注资日期间的经营变化至关重要。为此，我们在有关交易合同中设计了以下方案：首先，我们通过尽职调查尽可能将T在签署日之前的各方面情况予以调查核实，A对我们的尽职调查内容的满意作为签署合同的前提；其次，B和T对与并购相关的一切事项作出详尽披露，并在有关交易合同中对其披露内容在签署日及注资日之前的真实性作出承诺与保证，作为A注资的先决条件之一；B和T共同向A 承诺，除了其在签署日之前已向A披露的事实或经A另行书面同意的情形之外，T不会发生任何变化，如分配利润、遣散员工、签署累计超过一定金额的合同或其他对T可能产生重大影响的不利情形，该承诺作为A注资的先决条件之一。在合理合法的基础上，我们通过精心搭建先决条件架构并巧妙运用措辞技巧，A和B对注资的先决条件达成了一致，有效地消除了A的顾虑。 2)境外增资额的实际进入一旦注资条件满足，A即应当履行注资义务。但问题随之而来，在T办理增资变更登记之前，A依法应当缴付的最低新增注册资本额是多少？根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称“并购规定”）的有关规定，外国投资者认购境内公司增资，有限责任公司的股东应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本。但是，房地产新政要求境外投资者通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业的，须以自有资金一次性支付全部转让金。结合两个规定的内容，我们在和A商讨注资计划时即指出应当在T变更登记为外商投资企业之前一次性注入全部认缴的新增注册资本。果然，在我们进一步向W市有关部门确认时，得到了肯定的答复。紧接着，另一个现实问题摆在我们面前——T在A注资时仍系一家内资企业，没有外汇帐户，如何接纳A注入的外汇资金？房地产新政出台之前，根据国家外汇管理局《关于完善外商直接投资外汇管理工作有关问题的通知》及相关操作规程，在外商投资企业设立之前，可以境外投资者的名义开立临时性的专用外汇帐户，该帐户内的资金可以依法办理验资手续。但是，房地产新政要求外资进入中国房地产市场应遵循“商业存在”原则，即外商投资企业设立之前外资原则上不得进入房地产市场。随着房地产新政的出台，开立存放外商投资房地产企业前期资金的临时性专用外汇帐户在操作上存在很大困难。上海市目前已无法开立此类帐户，在W市也存在着同样的问题。我们立即赶赴W市，和当地外汇管理部门和外资审批部门共同商讨关于解决这个由于政策与实践脱节而产生的迫在眉睫的问题的方案。最终，当地政府同意T在取得有关外资审批部门的批复之后、领取外商投资企业营业执照之前即可开立外汇帐户。 4.股权收购房地产企业审批环节的特别要求随着并购规定的出台，中国政府对中国境内并购项目的审批流程日趋完善与严格，并购当事人需要填写一份由商务部统一制定的需报送文件的目录清单，若存在清单中列明但未提交的文件，则当事人需要出具书面的说明。实践中，境外投资者以股权并购方式进入境内房地产市场的审批程序和外资并购普通行业企业的审批程序并无实质差别，我们以下重点介绍在办理并购案例过程中遇到的一些细节问题。 1)关于评估股权价值的问题根据并购规定，并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。然而，就并购案例而言，T刚刚成立不久即按照其原有注册资本的相应比例增资，且A全部以货币形式认购新增的注册资本，我们认为并不存在需要评估的问题。我们就此向江苏省W市的有关审批部门进行解释，最终取得了该部门的认同，从而为并购案例的当事人省去了一笔金额不菲的评估费用。当然，此次成功系基于并购案例的特别情形，拟进行并购交易的当事人均应当事先向相关部门确认评估的必要性，以免耽误交易的进程。 2)关于境外投资者资信证明的问题房地产新政明确指出对有不良记录的境外投资者，不允许其在境内进行并购活动，因此，境外投资者资信证明也是并购审批中必须提交的材料之一。但是，在房地产新政出台后我们在上海办理的另一个外商投资房地产企业设立项目中，境外投资者被要求对其资信证明办理公证及认证。我们认为，首先，中国法律没有明确规定资信证明必须经公证认证；其次，资信证明是由银行对客户的实际存款情况作出的证明文件，从保密性上或从实际操作上，公证或认证机关都不可能对每笔存款的真实性或合法性予以核对；此外，境外公证机关和银行金融机构均属于同一级别的专业机构，任一机构都无权对另一机构出具的文件予以审查。面对这种难以完成的要求，我们向要求机关提出了书面说明，从法律层面和操作层面充分解释了我们的难处和国际操作惯例，最终说服了要求机关。当然，在并购案例中，A的资信证明并未被要求办理公证或认证。 3)临时性批准证书和临时性营业执照房地产新政提出了临时性批准证书和临时性营业执照的新概念，即依法批准设立的外商投资房地产企业，由商务主管部门和工商行政管理机关先颁发一年期《外商投资企业批准证书》和《营业执照》，待付清土地使用权出让金后并取得《国有土地使用证》后再换发正式的《外商投资企业批准证书》和《营业执照》。并购案例中，由于T和土地管理部门签署的国有土地使用权出让合同项下包含了三块土地（分期交付）及其出让金（分期支付），增资并购时仅付清了部分出让金并取得了其中一块土地的国有土地使用证，因此，T变更为中外合作经营企业时仅取得一年期的批准证书和营业执照。 股东****和对外担保的政策与实务T取得外商投资企业批准证书和营业执照之后，并购交易应当已经完成，但是，作为并购合作的条件之一，A有义务向T发放且T也有义务向A举借一笔近2亿人民币的等值美元****，以资助T的开发建设。 1.房地产新政对房地产企业股东****的特别要求并购案例中，T从A取得****的行为，属于T作为外商投资企业举借外债的行为。根据《境内机构借用国际商业****管理办法》、《外债管理暂行办法》及相关规定，A和T签署的股东****合同应当到有关外汇管理部门办理外债登记手续，经登记后合同方能生效。T举借****用于建设项目开发，根据其用途通常只能举借中长期外债，即****期限超过1年。此外，中国法律对外债额度有明确的规定，中长期外债累计发生额和短期外债余额之和应当在投资总额和注册资本之间的差额以内（以下简称“投注差”）。若外商投资企业的注册资本尚未全额实缴到位的，其投注差如何确定，法律未予明确规定。实践中存在这样一种做法，即该企业实际可以举借的外债额度，以其总投注差按照已缴注册资本和总注册资本的比例予以确定。但是，房地产新政对于外商投资房地产企业有着特别的规定：外商投资房地产企业注册资本金未全部缴付的，未取得《国有土地使用证》的，或开发项目资本金未达到项目投资总额35%的，不得办理境内、境外****，外汇管理部门不予批准该企业的外汇借款结汇。 2.对外担保的实务操作要求债务人或第三人为债权人提供担保，不失为保障债权回收安全性的最好措施之一。中国法律下，担保的形式主要有保证、抵押、质押（包括动产质押和权利质押）、留置和定金。在对外担保[2][2]的情形下，中国法律明确禁止采用留置和定金的形式，同时对于对外保证、对外抵押和对外质押也规定了一些附加条件。在并购案例中，A为了降低股东****的风险，要求T向其提供对外担保，并曾提出三种方案，分别是：1）B作为保证人向A作出保证；2）B以其在T的股权作为对股东****的质押担保；3）T将其拥有的国有土地使用权抵押给A作为担保。为了实现A的目的，我们从法律规定和实际操作上充分分析了三种方案的可行性，最终选择了采取对外抵押的方式进行操作。 1)对外保证根据《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则的有关规定，保证人为非金融企业法人的，其对外担保余额不得超过其净资产的50%，并不得超过其上年外汇收入，此外，内资企业只能为其直属子公司或者其参股企业中中方投资比例部分对外债务提供对外担保。也就是说，B作为一家内资企业只能按照其在T的出资比例为部分股东****提供对外担保，更何况B实际上并没有什么外汇收入。这样，B为股东****提供对外保证的方案，存在法律上的障碍。 2)对外质押关于采用股权对外质押的方案，由于有关法律作出了和对外保证相同的规定，同样无法实现。 3)对外抵押当我们因为法律限制而排除了对外保证和对外质押的可行性后，只剩下最后一个对外担保形式了——和房地产新政息息相关的土地使用权对外抵押。能够行得通吗？法律允许抵押人将其依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物办理对外抵押，但所担保的债权不得超出其抵押物的价值，此外，抵押人以自身财产为自身债务对外抵押，无需得到外汇局的事前批准，但须到外汇局办理对外担保登记手续并应当到相应部门办理抵押物登记。由此可见，将T拥有的国有土地使用权对外抵押不存在法律上的障碍，但我们担心的是，在房地产新政实施之后，W市的土地抵押管理部门是否允许办理土地对外抵押的登记手续。经过我们和当地政府的多次沟通，相互交流意见，对外抵押的方案终于得到批准，也成为在房地产新政出台之后W市受理的第一宗国有土地使用权对外抵押案件。 结语房地产新政已经对包括并购方式在内的外资准入形式产生了实际影响，有关房地产管理部门、外资审批部门和外汇管理部门等均已相应地缩紧了操作口径。当然，房地产新政并未封锁外资进入中国房地产领域的大门，仍不乏准入的种种有效途径。并购案例的成功即说明在房地产新政下，符合条件的境外投资者仍然能够从事房地产投资活动，但必须时刻关注操作细节以保障交易的顺利。此外，我们也在房地产新政出台之后协助多家境外投资者以不同投资形式成功进入了中国房地产市场。 诚然，房地产新政刚出台不久，其本身还存在需要通过实践予以验证进而得以改善的过程，必须得以有效并合理地予以执行方能显现其调节功能。在当前的实践中，各地对于房地产新政的理解与执行尺度不尽相同，也在一定程度上加大了外资准入可行性的不确定性。这无疑增加了投资者的投资风险和成本，但也同时要求我们作为法律服务者密切关注和准确把握法律动态以及实践操作，为广大投资者提供预测风险、防范风险和控制风险的专业法律服务。谨希望高素质律师服务团队提供的专业法律服务能够在房地产新政的大环境下，成为外资准入时境外投资者的一盏导航明灯。

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[1][1] 根据《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》，自2007年1月1日起，工业用地也已全面实行招拍挂制度。[2][2] 对外担保是指中国境内机构（境内外资金融机构除外）作为担保人，依法作出对外保证、对外抵押、动产对外质押或权利对外质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构承诺，当债务人未按照合同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务。