合同纠纷案件中的举证责任分配

　　《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》第五条 在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。

　　对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

　　对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。

　　[主旨]

　　合同纠纷案件中的举证责任分配

　　[释义]

　　本条以法律要件分类说为依据规定了合同纠纷案件中的举证责任分配，分别规定了合同权利义务争议、合同履行与否的争议以及代理权争议的举证责任承担。以下分述之：

　　一、合同权利义务争议的举证责任分配

　　罗森伯格的法律要件分类说在合同权利义务争议的举证责任分配上得到了全面贯彻。罗森伯格认为，民事实体法的全部法律规范可分为两大类：一是发生一定权利的“权利法律规范”，此即基本规范，又称为请求权规范。另一类为对立规范，此类法律规范可再分为三种，即权利妨害规范、权利消灭规范、权利受制规范。凡于权利发生时，妨害权利的发生效果的规范为权利妨害规范;消灭既存权利的规范为权利消灭规范;权利发生后，权利人欲行使权利之际，遏制或排除权利使之不能实现者，为权利受制规范。在此分类基础上，罗森伯格认为，举证责任分配的原则是：主张权利存在之人，应就权利发生的法律要件存在的事实举证，否认权利存在之人，应就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件的存在事实举证。罗森伯格的理论后来成为德、日两国民事诉讼理论界影响最大、长期居支配地位的学说。目前也是我国学术界的通说。我们认为，本司法解释也是以法律要件分类说作为举证责任分配的主要原则。

　　法律要件分类说是根据实体法规定的法律要件的不同类别分配举证责任，它着眼于法律事实在实体法上的效果。合同法既然调整当事人之间民事权利义务关系的设立、变更、终止(合同法第2条)，那么，全部《合同法》规范可以分类概括为合同权利义务设立规范、权利义务变更规范、权利义务终止规范。简言之，《合同法》包含权利发生、权利变更和权利消灭三类规范。合同法上的举证责任分配就是以这三类合同规范为基础展开的。

　　(一)主张权利发生时的举证责任分配

　　在合同订立、合同生效、合同履行、合同变更和转让、合同权利义务终止过程中，合同法规定了合同当事人在不同情况下享有不同的权利。比如要约的撤回权、撤销权，承诺的撤回权，可撤销合同中相对人的催告权、撤销权，当事人的合同撤销权，给付请求权，保全债权的代位权、撤销权，抵销权，约定解除权、法定解除权，赔偿损失请求权，缔约过失责任的请求权等等。如果这些合同权利具有法律上的救济力，于诉讼上主张时，则当事人应证明所主张权利发生的事实。

　　1.合同订立

　　合同订立，即当事人就合同主要条款协商一致的过程，在法律上表现为要约与承诺。当订约双方分处异地或异国，通过信件、电报、电传达成协议时，要约与承诺的阶段性表现得最为明显，双方也容易对要约、承诺是否已到达，是否被撤回等问题发生争议。按照李浩教授的归纳，此类争议的举证责任分配如下：

　　(1)要约是否附保留条件发生争执时的举证责任。附有保留条件的要约，实非要约，而是要约邀请。一般而言，要约与要约邀请的界限是相当清楚的，不容易混淆和发生争执，但实践中有时会对要约是否附保留条件发生争执。例如，原告主张自己已对被告发出的要约作出承诺，故合同已经成立;被告则主张要约中附有保留条件，如在要约中注明“以未出售为条件”等，因而自己的提议仅是要约邀请，故合同并未成立。发生上述争执时，应由被告对附有保留条件的事实负举证责任。因为提议中包括订立该合同最基本条款的事实是构成要约的事实，该事实应由主张要约的原告负举证责任。存在保留条件的事实是妨碍要约成立的事实，应由否认要约的被告负举证责任。

　　(2)要约、承诺是否撤回发生争执时的举证责任。要约或承诺发出后，行为人有权将它们撤回，但撤回的通知必须同时或先于要约或承诺到达对方。当撤回与否发生争执时，应由主张已将要约或承诺撤回的一方负举证责任，他不仅要证明发出撤回通知的事实，而且应证明该通知同时或先于要约或承诺到达。他可以通过证明以比要约或承诺更为快捷的方式发出撤回通知来证明这一问题。

　　(3)承诺是否在要约有效期限内到达发生争执时的举证责任。承诺在要约的有效期限内到达要约人，是构成承诺的必要条件。对此发生争执时，主张合同已成立的原告应对他在要约有效期内发出承诺的事实负举证责任。该事实被证明后，被告主张未收到承诺或承诺迟到时，则应对所主张的事实负举证责任。因为承诺的信件、电报发出后，在绝大多数情况下都能够在合理期限内送达受件人，遗失、误送等意外情况极为罕见。相对于邮件在合理期限内送达来说，遗失、误送等属例外情形，故原告无须就不存在例外情形负举证责任。

　　要使因投递工作的失误而迟到的承诺失去效力，要约人必须在接到承诺后立即将承诺已迟到的情况通知受要约人。因此，当原告证明他已在要约有效期限内发出承诺的邮件后，主张承诺迟到的被告，不仅应证明该邮件因邮局方面送达失误而逾期到达，而且应证明他已采用适当的方式将迟到的情况通知了受要约人。

　　(4)合同是否成立发生争议的举证责任。一般来说，在原告根据合同请求被告履行义务的诉讼中，如果被告否认双方曾订立合同，应由原告对产生合同权利义务关系的事实，即与被告订立合同的事实负举证责任。

　　由于合同的性质不同，法律对合同形式的要求不同，原告负举证责任的范围也会有所不同。对于诺成性合同，原告应对他与被告已就该合同最基本的条款协商一致的事实负举证责任。应当强调指出的是，合同最基本的条款与合同主要条款并非完全等同的概念，它比主要条款的范围更小，是指成立某种合同必不可少的条款。合同法中规定的主要条款是一个条款齐全的合同应具备的条款，而现实生活中相当一部分合同条款并不那么齐备，但双方只要就足以引起合同权利义务发生的最基本条款协商一致，仍不失为该合同已经成立。例如，在买卖合同中，标的物和价金是合同最基本的条款;在租赁合同中，租赁物与租金是合同最基本的条款。至于其他条款，如合同的履行期限、履行方式和地点、违约责任，虽然是合同的主要条款，但它们的欠缺，并不影响合同的成立。对于实践合同，原告除证明双方已就最基本条款协商一致外，还应证明交付合同标的物的事实。对非要式合同，原告只需证明与被告就最基本条款协商一致的事实;对于要式合同，则应当证明协商一致(要约与承诺)是依照法律规定的形式进行的，有的还需要进一步证明已履行了法律要求的审批或登记手续。

　　2.合同生效

　　如果被告承认与原告订立合同的事实，但主张该合同为无效合同，此时的争议便集中在合同有效的构成要件上。如原告主张订立合同时双方皆有相应的民事行为能力，被告则主张一方无行为能力。原告主张合同为双方真实意思表示，被告则主张原告订约时有欺诈、胁迫等行为。由于导致合同无效的诸事实属妨碍合同权利义务产生的事实，故按照举证责任分担的原则，主张合同有效的原告对此不负举证责任，应由主张存在这类事实的被告负举证责任。具体而言：

　　(1)关于合同的变更权和撤销权争议的举证责任。对于因重大误解订立的合同、显失公平的合同、因欺诈、胁迫或者乘人之危订立的合同，当事人一方有权请求撤销或者变更(合同法第 54条)。以重大误解为由撤销或者变更合同时，当事人就以下要件事实负举证责任：表意人因误解作出了意思表示;误解是合同当事人自己的误解;表意人无主观上的故意;误解必须是重大的而非轻微的。以显失公平为由撤销或者变更合同时，当事人负举证责任的要件事实有：该合同为有偿合同，或者是双务合同;合同内容明显背离公平原则;该不公平系一方利用优势或对方没有经验所致。以乘人之危为由撤销或者变更合同时，当事人就以下要件事实负举证责任：一方当事人陷入危难处境，迫切需要某种救助;有乘人之危的行为，即有利用他人危难处境使之接受不利条件的行为;行为人具有主观上的故意;受害人的意思表示内容对自己严重不利。

　　(2)关于合同无效宣告请求权争议的举证责任。合同无效的事由有五项：“(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”

　　以欺诈为由请求宣告合同无效的，当事人就以下要件事实负举证责任：欺诈方具有欺诈的故意;欺诈方实施了欺诈行为，故意告知虚假情况(如把赝品说成是真迹，把劣质品说成是优等品等)，或者故意隐瞒真实情况(如有义务以行为或语言告知产品的瑕疵却不向对方履行告知义务);相对人因欺诈而陷入错误;受欺诈人因错误而作出意思表示。以胁迫为由请求宣告合同无效的，当事人负举证责任的要件事实有：有实施压力的胁迫行为，如以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟之行为;胁迫行为须是非法的;有胁迫的故意;相对人因胁迫而产生恐惧，因恐惧而订立了合同。

　　以恶意串通为由请求宣告合同无效的，当事人就以下要件事实负举证责任：行为人的意思表示欠缺效果意思，即表示行为与内心真实意思不一致;非真意表示系与相对人通谋实施;行为人有主观上的恶意，即明知或应知其行为会造成国家、集体或第三人利益的损害，而故意为之。

　　以合法形式掩盖非法目的的行为，是一种内容违法的虚假行为，又称伪装行为。当事人以行为虚假为由请求宣告合同无效的，应当证明的要件事实是：行为人故意表现出来的形式或故意实施的行为并非其真正要达到的目的，而只是借助合法的合同外表达到非法的目的。

　　以违反法律、行政法规的强制性规定为由请求宣告合同无效的，应当就订约目的、合同内容和形式违反民法中的强行性规范或者其他部门法中的禁止性规范等事实负举证责任。比如证明对方通过订立合同，从事诈骗、行贿受贿等触犯刑律的行为，或者有偷税、漏税、逃汇、套汇等违反税收征管、外汇管理的情形。

　　3.债权人撤销权和债权人代位权争议的举证责任

　　债权人撤销权发生争议时，债权人欲行使其撤销权(合同法第74条)，撤销债务人所实施的行为，必须以证据证明下列要件事实：(1)债务人实施了一定的处分财产的行为，如放弃其到期债权或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产; (2)债务人处分财产的行为已经发生法律效力;(3)债务人处分财产的行为已经或将要对债权人造成损害。以上要件事实，债权人须提供证据证明。对于债务人以明显不合理的低价转让财产行为的撤销，债权人还必须同时证明受让人行为时的主观恶意。受让人的恶意，虽一般要求由债权人举证，但债权人能证明债务人有害于债权的事实，依当时具体情形应为受让人所能知晓的，可推定受让人为恶意。不过，这里的推定为事实推定，由法官依据个案情形酌定。

　　债权人代位权发生争议时，债权人欲行使其代位权(合同法第73条)，代替债务人向第三债务人主张权利，必须就下列要件事实负举证责任：债权人与债务人之间有合法的债权债务关系;债务人对第三债务人有到期债权存在;债务人怠于行使其对第三债务人的权利;债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权。

　　4.合同解除权争议的举证责任

　　(1)约定解除争议的举证责任。合同法第94条规定，合同可以由当事人双方协商一致解除，当事人也可在合同中约定一方行使解除权的条件，待条件成就时单方解除合同。

　　合同成立以后，未履行或未完全履行之前，当事人双方通过协商而解除合同，使合同效力消灭的行为，称为协议解除合同。双方当事人事后协商达成的解除原合同的协议，构成一个新的合同，学理上称之为反对合同，其主要内容是解除原合同关系，所以协议解除是以第二个合同解除第一个合同。当事人对于协议解除合同有争议的，主张协议解除的一方应就达成解除合同协议的事实负举证责任。

　　当事人双方在合同中约定，在合同成立以后，未履行或未完全履行之前，由当事人一方在出现某种情况后通过行使解除权，使合同关系消灭，称为约定解除权。解除权的约定也是一种合同，约定解除的内容以及行使方式应由当事人自行决定，但是必须符合民事法律行为的生效要件，否则约定解除权的条款无效。当事人就约定解除权发生争议的，应由主张行使约定解除权的一方举证证明解除权的约定之事实。

　　(2)法定解除权争议的举证责任。合同成立后，未履行或未履行完毕之前，当事人直接依据法律规定的解除条件，通过行使法定解除权而使合同效力消灭的行为。法定解除的事由，主要是因不可抗力、预期违约、迟延履行以及其他致使合同履行成为不必要、不可能的违约行为(合同法第95条)。当事人行使法定解除权时，应证明具有下述情形之一：因不可抗力致使不能实现合同目的的;在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的;当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的;当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。

　　5.抵销权争议的举证责任

　　(1)法定抵销权争议的举证责任

　　法定抵销是指二人互负同种类的债务，且债务均已届清偿期的，为使相互间所负相当额之债务同归消灭的一方的意思表示 (合同法第99条)。抵销权为形成权的一种，发生于双方当事人之间的债权债务在可以抵销的情况下，当事人双方都取得抵销权。欲发生抵销的后果，当事人一方或双方必须行使抵销权。在诉讼上主张法定抵销权时，必须就下列要件事实负举证责任：当事人双方互负债务，互享债权;抵销的债务必须标的物种类、品质相同;当事人双方的债权均届清偿期。对方当事人可以以双方债务均为按照合同性质或者依照法律规定不得抵销的债务(例如不作为债务、提供劳务的债务以及以智慧成果为给付标的的债权、劳动报酬、抚恤金等债权、因侵权行为所负的债务、强制执行时被执行人及其所供养人的生活必需品和生活必需费用)为由否认其法定抵销权的存在。但必须就其否认的事实负举证责任。

　　(2)合意抵销争议的举证责任

　　当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销(合同法第100条)。主张合意抵销者，应就达成抵销协议之事实负举证责任。

　　(二)合同权利变更或消灭时的举证责任分配

　　就他人所主张的合同权利，认为有阻碍、变更或消灭权利的事实的，由主张权利人的相对人负责证明。合同法规定合同权利受到阻碍、变更或消灭的情形主要有：要约不得撤销的抗辩事由，要约失效的事由，格式条款无效的事由，合同无效的情形，合同中的免责条款无效的事由，撤销权消灭的事由，债权人代位权的例外，债权人撤销权的除斥期间，合同的变更，双务合同中的先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权等等。在诉讼中，一方当事人可以上述事由进行抗辩，但必须以证据证明合同权利受到阻碍、变更或消灭的事实。以合同法第55条为例：“有下列情形之一的，撤销权消灭：(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权; (二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”撤销权人有上述情形之一的，相对方即可在诉讼中以之为抗辩事由，抗辩事由的存在由相对方负责证明。

　　当然，对于合同法规定的事实，如不易确定其为权利设立的事实还是权利存有阻碍、变更或消灭的事实时，应当视为权利设立的事实，由主张权利者负责证明。例如，在债权人于诉讼上主张撤销权的案件中，债权人应当证明受让人的主观恶意，虽然法官在某些情况下可以采用事实推定的方法认定其恶意，但在无法使用事实推定时，如受让人以不知道“债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害”的情形，能否让受让人就其不知道的情形举证呢?从合同法第74条的规定看，不能由受让人就其不知举证，而应将受让人的主观恶意仍作为权利设立的事实，由债权人负责证明。

　　二、合同是否履行发生争议的举证责任

　　合同是否履行发生的争议，是指一方当事人主张合同尚未履仃，要求对方当事人履行合同上的义务，而对方则抗辩说合同义务已经履行，或者认为合同已不具有履行效力。如果用法律要件分类说来透视的话，这个问题的实质是债权人的请求履行权是否消灭。

　　依法律要件分类说，就他人所主张的合同权利，认为有消灭权利的事实的，由主张消灭事实的人负责证明。因此，主张他人的合同履行请求权已归于消灭的一方应就消灭他人权利的事实负举证责任。根据合同法第91条的规定，合同权利的消灭有绝对消灭和合同履行效力的消灭两种。其中，绝对消灭的法律事实有清偿、抵销、提存、免除和混同，合同履行效力的消灭的法律事实有解除合同、履行期届至等。具体而言，负有履行义务的当事人只要证明了下列事实之一，就表明他人的履行请求权不复存在了：

　　1.债务已经按照约定履行，即清偿。合同当事人按照合同的约定的时间、地点和方式完全履行了自己的义务，权利人实现了自己的全部合同权利。合同的债权债务才能整体地归于消灭。

　　2.合同解除。合同的解除分广义和狭义两种。广义的合同解除包括单方解除和双方解除，而狭义的合同解除仅指单方解除。双方解除是当事人双方为了消灭原有的合同而订立的新合同即解除合同，而单方解除是指当事人一方通过行使法定解除权或约定解除权而使合同的效力溯及消灭的意思表示。

　　3.债务相互抵销。二人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。抵销既消灭了当事人互负的合同债务，也消灭了当事人互享的合同债权，所以抵销是合同权利义务终止的原因。

　　4.债务人依法将标的物提存。在某些不可归责于债务人的情形下，会出现债务履行受阻的现象。如债权人无正当理由而拒绝受领，债权人受领不能，债务人不能确知何人为债权人，或者债权人去向不明等。在上述情况下，债务人将该标的物交给提存部门保存，即可消灭合同权利义务。

　　5.债权人免除债务。债权人抛弃债权，从而消灭合同关系，债务人得以免除其清偿义务，所以免除是使合同的权利义务绝对终止的一种方法。

　　6.债权债务同归于一人，即混同。债的关系须有债权人和债务人同时存在时方能成立，当债权人和债务人合为一人时，债权债务就当然消灭。所以混同也是合同的权利义务绝对终止的原因之一。

　　三、代理权争议的举证责任

　　代理权发生争议时，依法律要件分类说，代理权存在的事实，由主张代理权的人负责证明。本条第3款也依法律要件分类说对代理权发生争议时的举证责任进行了分配。

　　在合同诉讼中，代理关系的有无、被代理人授权情况如何、本人是否对无权代理行为予以追认，转委托是否事先经过被代理人同意等，直接关系到民事责任由谁承担，当事人也常常在这些问题上发生争执。具体分以下情况：

　　(一)双方就是否存在代理关系发生争执的举证责任

　　双方就是否存在代理关系发生争执，即一方主张另一方为自己的代理人，故民事活动的后果应由自己承担，另一方则予以否认。在上述争执中，应由主张对方为自己代理人的一方就代理关系的存在负举证责任，以证明代理权存在的事实。例如，在柳州市柳南区人民法院受理的一民事案件中，原告林某诉称：1973年因其姐的房屋需要拆迁，自己便委托被告黄某购买房屋，黄带她去看了蒙某的房屋，随后她便交给黄400元让其购买，但黄某却以自己次子余某之名同蒙某达成买房协议。不久余某便搬人该房居住，后来又退一间房子给蒙某，收回买房款200元。林某认为三被告侵犯了她买房屋的权利，要求法院保护。法院查明余某购买蒙某房屋及后来退还一间均属实，但因原告提不出确切证据，故不能认定代理关系存在。代理人在订立合同时，通常是以被代理人名义与第三人签订合同，但实际生活中也有以自己名义签订而实际上是为他人订立。发生违约行为后，第三人(原告)往往起诉订立合同的人(被告)，要求其履行合同义务或赔偿损失，被告则主张是为被代理人订立的，故应由被代理人承担责任，并主张在订立合同时已将此事口头告知原告，原告则否认已告知。当被告是否为代理人处于真伪不明状态时，举证责任应由哪一方当事人负担?此时似应由被告负举证责任，这不仅因为代理关系的存在是妨碍权利发生的事实，而且该事实处于被告控制之下，被告易于举证。

　　(二)越权代理或代理权终止争议的举证责任

　　行为人虽然有代理权，但擅自超越代理权限的范围签订合同 (即越权代理)的，或者行为人本来有代理权，但代理权终止后仍以被代理人名义签订合同(代理权终止)的，均属于无权代理。

　　如上所述，当事人双方对有无代理权发生争议时，应由主张有代理权的一方负举证责任。但对于超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，举证责任分配则截然不同。当原告要求作为被代理人的被告履行合同时，被告主张代理人订立合同时超越了代理权限或者合同是在代理权终止后订立的，此时便应由被告对超越代理权限或代理权已终止的事实负举证责任。如果越权代理或代理权终止的事实已得到证明，双方对被代理人是否追认存在着争议，被告已追认的举证责任就应由原告负担。

　　按照合同法第48条的规定，行为人超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。依此规定，因超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，虽然具有代理行为的表面特征，但由于行为人缺乏代理权，原则上对被代理人不发生效力，由无权代理人自行承担责任。尽管此类合同因代理人欠缺代理权而存在着瑕疵，但这种瑕疵是可以修补的，经过被代理人的追认，可以使无权代理行为有效。追认即事后承认，是一种单方意思表示，应当以明示方式向相对人作出。追认在性质上属于追授代理权的行为，能使超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同具有与有权代理一样的法律效果。追认具有溯及力，一旦追认，因此订立的合同从成立之时开始即产生法律效力。依法律要件分类说，主张代理权的一方代理权的存在已经获得证明后，对方如主张合同是在超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的，则由对方就越权代理或代理权终止的事实负举证责任。此时，主张有代理权的一方如认为被代理人已经对无权代理行为进行了追认，则应证明追认的事实。主张有代理权的善意一方也可申请撤销合同，但必须证明以下要件事实：(1)撤销发生在被代理人未予追认之前;(2)申请人在与超越代理权或者代理权终止之人订立合同时，不知道其不具有代理权;(3)以通知的方式作出了撤销合同的意思表示。

　　(三)代理权是否滥用发生争议的举证责任

　　滥用代理权，是指代理人违背代理权的设定宗旨，损害被代理人利益的代理行为。滥用代理权不同于超越代理权或代理权已经终止而从事代理行为，滥用代理权以代理人具有代理权为前提。在审判实践中，滥用代理权主要包括自己代理及双方代理两种情况。“自己代理”是指代理人以被代理人的名义同自己签订合同。在这种情况下，代理人与被代理人是合同双方当事人，而代理人与相对人则为同一人，合同的内容实际上由代理人一人决定，很容易造成对被代理人利益的损害。“双方代理”是指代理人以被代理人的名义同自己代理的其他人签订合同，俗称“一手托两家”。在这种情况下，合同的内容实际上也是由一人决定，不能反映双方协商一致的真实意思表示。此外，滥用代理权还表现为代理人和第三人恶意串通损害被代理人利益的情况。

　　当代理人与被代理人之间对是否滥用代理权发生争议时，应由主张滥用代理权的一方就代理权滥用的事实负举证责任。如当被代理人要求第三人和代理人对其受到的损害负连带责任时，应就双方恶意串通的事实负举证责任。

　　(四)表见代理发生争议的举证责任

　　表见代理是指行为人虽无代理权，但因被代理人的行为造成了足以使善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权的表征，被代理人须对之负授权人责任的代理。简言之，即本无代理权，表面上却足以令人信其有代理权而按有权代理对待的行为。因表见代理而订立的合同为有效合同，对被代理人发生预期的法律效果(合同法第49条)。表见代理有三种构成类型：(1)授权表示型表见代理，即以自己的行为表示授与他人代理权，或者他人表示为其代理人而不作反对表示，从而须对之负授权人责任的表见代理。但是，相对人明知其无代理权，或者可得而知者，不在此限。比如在委托代理中，委托人(被代理人)应当有明确的授权范围，若授权代理时未指明代理权限，或者其指明的权限未在代理证书上写明，以及把有关证明文书(包括合同章和盖有印章的空白合同书等)交给行为人，均可使相对人善意无过失地相信代理人为有权代理，而与之签订合同。我们认为，合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托单位授予合同签订人以代理权。委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责任。合同签订人持有委托单位出具的介绍信签订合同的，应视为委托单位授予代理权。介绍信中对代理事项、授权范围表达不明的，委托单位对该项合同应当承担责任，合同签订人应负连带责任。合同签订人未持有委托单位出具的任何授权委托证明签订合同的，如果委托单位未予盖章，合同不能成立，责任由签订人自负;如果委托单位已开始履行，应视为对合同签订人的行为已予追认。对借用其他单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的经济合同，借用人与出借单位有隶属关系，且借用人签订经济合同是进行正常的经营活动，……出借单位与借用人对合同的不履行或者不完全履行负连带赔偿责任。(2)权限逾越型表见代理，即代理权嗣后被限缩，但因被代理人的行为造成足以令人信其未被限缩的假象而发生的表见代理。这种表见代理，可从民法通则等66条第4款的反面解释，并参酌体系因素而推出(参见张俊浩主编《民法学原理》第292页)。此情形多发生在外部授权而内部限缩场合，不过对代理权的内部限制不具有对抗相对人的效力。(3)权限延续型表见代理，即代理关系终止后，因被代理人的行为造成足以令人信其代理权存续的假象而发生的表见代理。此情形多发生在外部授权而内部撤回的场合。代理权终止后，为防止原代理人继续为代理行为，被代理人一般应当采用与授权相同的方法实施撤销权行为，如通知相对人、公告、收回代理证书等，以防止发生不利于自己的后果。如因被代理人未采取必要措施或因其某种行为致使存在足以使人相信代理人仍具有代理权的假象，相对人不知代理关系终止而仍与其订立合同的，可构成表见代理。

　　一般情况下，主张某无权代理行为属于表见代理者，应就下列事实负举证责任：(1)行为人实施了无权代理行为，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同;(2)相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权，在此认识基础上与行为人签订合同。相对人应证明其所依据的事实，包括被代理人的行为(如被代理人知道行为人以本人名义订立合同而不作否认表示)，以及正当的客观理由(如行为人持有某单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书等)。在合同是由合同签订人持单位出具的介绍信订立的情况下，原告要求该单位履行合同义务时，只须证明该介绍信存在的事实，无须进一步对介绍信是合法取得的事实负举证责任。如果被告主张合同签订人盗用了单位的介绍信，则应由被告对此负举证责任。行为人可以通过证明相对人主观上非为善意、有过失，比如明知行为人为无权代理人仍与其订立合同，或者证明该合同具有无效的情形，都能够否定表见代理的成立。

　　[需要注意的问题]

　　在司法实践中，适用本条规定，应注意以下问题：

　　1.举证责任分配是实体法与诉讼法或证据法共同作用的领域。不少大陆法系国家民法典专文预置了一般分配规则。如《意大利民法典》第2697条：“[举证责任]在诉讼中主张权利的人，应对权利依据的事实进行举证。就上述事实的无效提出抗辩的人或者提出主张的权利已经变更或者消灭抗辩的人，应就其抗辩依据的事实进行举证。”《法国民法典》第1315条：“请求履行债务的人应当证明债之存在。与此相对应，凡主张其已解除债务的人，应当证明其已经进行清偿或者证明有引起债务消灭的事由。”《瑞士民法典》第8条：“[提供证据的责任]本法无相反规定的，当事人须证明其主张的能推导出其权利的事实之存在。”我国合同法未明文规定合同诉讼举证责任分配的一般规则，这是一大缺憾，该缺憾必须由证据法来填补。本条以罗森伯格的法律要件分类说为合同法上举证责任分配的依据，是对合同法规定不足的弥补。

　　我国合同法虽未明文规定合同诉讼举证责任分配的一般规则，但有若干特别分配规范，如合同附条件附期限的证明、确认合同无效之诉中的证明、合同诉讼时效的证明等。实践中应结合合同法的条文来把握。比如合同附条件附期限的证明，规定于合同法第45、46条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”根据上述规定，合同附条件、附期限的举证责任分配规则是：如主张合同权利的一方所主张的权利受停止条件或始期约束，则由其证明停止条件已成就或期限已届至;有关的合同权利受解除条件或终期约束时，则由相对方负责证明解除条件已成就或期限已届满。

　　关于不可抗力的主张，合同法也要求当事人证明。合同法第 118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”在证据法上，不可抗力作为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，属于免证事实，当事人只需将发生不可抗力的事实通知对方或者向法庭提出即可，无需当事人提供证据证明。因此，我们认为，合同法第118条把不可抗力列为证明对象的作法是错误的。

　　此外，确认合同无效之诉中，应由主张合同有效的一方当事人负责证明有关设立其所主张权利的事实。

　　关于合同诉讼时效的争议，应由主张诉讼时效已经届满的一方当事人负责证明，对方应就诉讼时效的中止、中断等情形负举证责任。

　　2.对于合同法上推定的规定，应倒置举证责任。合同法上的推定系实体法推定，它不同于诉讼法或证据法上不提交证据的推定或妨碍举证的推定等程序法推定。二者不同之处在于：前者为举证责任的实体分配，为实体法所调整;后者是举证责任的程序分配，为诉讼法所调整。

　　(1)根据事物之间的规律性联系确立的合同法上推定。如合同法第48条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，……相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”第 310条： “收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据。”

　　合同法第48条推定规范中的前提事实是“被代理人未作 (追认)表示的”事实，它引起“对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的后果;推定事实是被代理人“拒绝追认”的事实，它引起善意相对人可撤销合同的后果。合同法第310条推定规范中的前提事实是“收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议”的事实，推定事实是“承运人已经按照运输单证的记载交付”的事实。上述两例中，前提事实与推定事实之间存在如此紧密的联系，这种密切联系使立法者和司法者有理由相信，通过合同法上的推定来认定案件事实几乎同运用证据证明一样可靠，而且省去了复杂的证明过程，使诉讼变得更为快捷。

　　(2)使当事人极难证明的事实变得较为容易而确立的合同法上推定。以合同法第78条为例说明：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”合同部分条款内容未变更的推定，就是在当事人对合同变更的内容约定不明确时，由一方当事人证明合同变更比较困难，而人民法院又必须对当事人的合同法律关系加以认定，在此情形下，为帮助司法者作出裁判，立法者预先将这种不易证明的事项推定为未变更，从而减少了法官裁判上的障碍。与此相似的推定还有合同法第211条关于“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的推定、第215条关于“当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁”的推定、第366条关于“当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第六十条的规定仍不能确定的，保管是无偿的”之推定。

　　(3)为公正合理地分配举证责任而确立的合同法上的推定。当争议事实的有关证据材料完全处于一方当事人的支配与控制之下，由掌握这些证据材料的当事人，而不是由无法取得或接触证据材料的对方当事人负举证责任，显然是公平合理的。出于公正合理地分配举证责任的考虑，立法者可以通过法律推定将举证责任倒置，由掌握证据材料、有条件证明的一方负举证责任。合同法第171条即此适例：“试用买卖的买受人在试用期间内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”

　　试用买卖是一种附停止条件的法律行为，在买受人同意购买标的物时，试用买卖所附的停止条件即成就，买卖合同生效。由于试用期间，标的物为试用或检验目的交付于买受人，标的物处于买受人的占有和控制之下。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示时，推定买受人同意购买，正是基于公正合理地分配举证责任的需要。

　　合同法上的推定可以引起举证责任的倒置，并非合同法上的所有推定都能产生举证责任倒置的效果，对于某些推定，当事人是不能推翻也不能反驳的。比如无偿保管的推定(合同法第366条)、不定期租赁的推定(合同法第215条)、借款不支付利息的推定(合同法第211条)，等等。

　　3.实践中对本条第1款要作正确理解。就整个合同关系而言，合同订立和合同生效的确是当事人双方设定合同权利义务关系的阶段，而合同法规定的合同的变更、合同转让、合同解除、合同撤销等制度确实是对已有合同关系所进行的挑战。但不能就此简单地将举证责任分配与合同关系的设立、变更对号入座。因为，无论在合同的设立阶段，还是在合同关系的变动的其他阶段，合同法都赋予了当事人相应的权利义务，如合同订立时要约和承诺的撤回权，合同成立后对于可撤销合同的撤销权、合同的解除权、合同抵销权等，它们发生在合同关系的不同阶段。因此，对本条第1款的正确理解应当是：

　　合同权利设立的事实，由主张合同权利的人负责证明;就他人所主张的合同权利存有阻碍、变更或消灭的事实，由主张权利的相对方负责证明;如有疑问，有关事实应视为合同权利设立的事实。

　　实际上，1998年上海市高级人民法院《关于执行民事诉讼证据制度的研讨会纪要》第5条对于举证责任的分配最具科学性，它规定：“(1)凡主张权利或法律关系是否存在的当事人，只需对该权利或法律关系存在与否的事实负举证责任，反之则由对方当事人举证;(2)凡主张权利或法律关系已经或者应当变更或者消灭的当事人，只需就存在变更或者消灭权利或法律关系的事实负举证责任，反之则由对方当事人举证。”本解释虽然针对举证责任的一般分配规则而设的，但对合同案件的举证责任分配同样能够适用。在司法实践中，不妨参照这一规定对合同法上的举证责任的分配作出更为准确的解释，以免产生歧义。