法院改判能否止住违约者失信脚步？

楼市火爆，房价普涨，是这几年我国房地产市场的写照。由于房地产的开发存在一定的周期，因此，交房的时间一般会滞后于预、销售时间，特别是与预订房子的时间相距会更远。而市场通常又是瞬息万变，对一路看涨的房市而言，在此中间隔上几个月甚至一两年的时间，房价就足以大相径庭了。面对这其中巨额差价的诱惑，不少开发商选择了毁约，丢弃了诚信。日前，浙江省消费者协会就披露了３家房地产公司擅自调高原预订房价格，不履行认购协议，违反诚信原则损害购房者利益的行为，并予以了曝光。

然而，失信的制约与法律的制裁往往存在很大的出入，不道德、不诚信的行为在法律上存在太多的“盲区”。尽管《商品房销售管理办法》规定，“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质的费用”，但事实上，尤其是在前两年，开发商向消费者收取预订性质款项的情形还是大量存在，一旦房价上升幅度较大，有的开发商为了将房子卖个高价，便会撕毁协议，主动违约，如今这种失约现象已越来越普遍。对此，司法机关往往是参照协议定金性质审理，判定协议无效，由开发商双倍返还定金。

但双倍返还定金与房屋差价相比，其间有着天壤之别。这样的判决结果只会让那些违约开发商乐此不疲、违约不已；而对购房者来说，这双倍定金的返还远远不足以弥补他们所失去的购房机会损失，他们往往会要求开发商继续履行协议。

近日，浙江省高级人民法院终审的一例判决就改变了以往司法机构审理此类案件的判决“定式”。

一审法院：“预订单”系预约而非购房合同

２０００年１１月１１日，陈小红与浙江福田房地产开发有限公司签订了《福田花园预订单》，预订单约定由陈小红向福田公司订购福田花园营业房４间：２１号（８１．３９ｍ２、单价３１２０元／ｍ２）、２２号（９１．８９ ６ｍ２、单价３１４０元／ｍ２）、２３号（９１．８９６ｍ２、单价３１４０元／ｍ２）、２４号（７８．７６８ｍ２、单价３１６０元／ｍ２），预订金４万元，交货日期为２００３年５月；陈小红应在接到福田公司通知后１０天内办理合约手续，支付款项，其他各项条款以商品房预销售合同为准；若陈小红逾期未办理合约手续、支付款项，则以违约论，预订金不予退还，视为放弃购买。

陈小红于当日交纳了该预订单中所约定的预订金。２００１年１１月３０日，福田公司取得该商品房预售证。２００３年３月２０日，福田公司向陈小红发出一份通知，以房屋拆迁难度大、开发成本增加为由，提出若要继续主张购买所预购的营业房，则以时价９折优惠销售，若不同意，则双倍返还预订金。陈小红对福田公司提出的这两种解决方案明确表示反对，要求福田公司按照双方在《福田花园预订单》中约定的房屋面积及单价办理购房手续。由于双方协商未果，陈小红于２００３年７月２３日向杭州市中级人民法院提起了诉讼。

杭州市中级人民法院经审理认为：陈小红与福田公司于２０００年１１月１１日所签订的《福田花园预订单》，仅系双方当事人为日后签订商品房预销售合同所签的一份预约；陈小红向福田公司所交纳的４万元“预订金”，系为保证双方按约签订商品房预销售合同之用，并非为订购房屋所支付的购房款。现福田公司已就陈小红所订购房屋的面积及单价进行了单方变更，陈小红对此不予认可，双方就讼争房屋的买卖合同内容无法达成一致意见。而合同的成立应以双方当事人的真实意思表示一致为前提，即双方签订该预订单意欲日后签订商品房预销售合同的目的已无法实现，双方签订的上述预约已无法继续履行。

２００３年１０月２２日，杭州市中级人民法院作出一审判决，对陈小红要求判令福田公司履行《福田花园预订单》的诉讼请求，不予支持。

控辩双方针尖麦芒，唇枪舌战

一审宣判后，陈小红不服，上诉至浙江省高级人民法院。浙江省高院于２００４年２月１２日开庭对此上诉案进行了公开审理。

在法庭上，陈小红提出了以下４项上诉理由：

首先，一审判决认定事买不清，证据不足，适用法律错误。陈小红称自己与福田公司签订的预订单合法有效，应受法律保护，福田公司单方改变原预订单的约定，明显违约。一审判决认定“因双方协商未果，故陈小红诉至本院”与事实不符，自己起诉的理由是福田公司违反诚信和约定，而非“双方协商未果”，且一审判决混淆了有预约的合同和直接签订的合同的区别，前者受预约的约束，后者完全自由，本案双方当事人意欲订立的购房合同受预订单的约束。

其次，一审判决认为，“双方就争讼房屋买卖合同内容无法达成一致意见”、“合同的成立以双方当事人的真实意思表示一致为前提”，混淆了订立合同和合同成立的概念。合同的订立是过程，成立是结果。陈小红认为自己的诉请没有要求合同成立的内容，只要求对方履行合同。一审判决认为“双方签订的上述预约已无法继续履行”，却未提及是否应该履行订立预销售合同这一义务，也未提及是否要履行通知义务，更未提及是否要履行交货义务，没有审理自己的诉请。一审法院支持了福田公司单方变更单价的主张，但该主张是违约、违反诚信和违法的，且无证据支持。《合同法》的宗旨是维护社会经济秩序的正常运行，福田公司的上述“三违主张”如果得到法院支持，无疑起到了鼓励违约、鼓励扰乱经济秩序的示范作用。

第三，一审判决对４万元款项性质的认定有误。在预订单中这笔钱被称为“预订金”，在收据中被称为“预交款”，该款是在签订合同后所交。在双方协商一致，将暂定单价改为确定的单价，又约定交货时间的情况下，说明买卖已经发生，应理解为预付款。

第四，福田公司有违诚信原则。福田公司取得预售证的时间是２００１年１１月３０日，当时拆迁的费用已经确定，如成本加大理应在此时提出解决方案，她可以考虑在别处购房，损失不大。而到了２００３年３月２０日，房价大涨，此时她已丧失了在别处以较低的价格购房的机会。福田公司在一审中称仍同意订立预销售合同，又找借口拒绝履行订立义务，且不愿意承担责任，是严重违反诚信原则的赖约行为。

对此，福田公司辩称——

一、原判认定事实清楚。１、从事实上看，双方签订预订单时还不符合法定的商品房预售和现售的条件。预订单的签订时间为２０００年１１月１１日，此时福田花园还未动工，有许多拆迁房还未拆迁。福田公司于２００１年１１月３０日才取得商品房预售证，当时不能依法作出预售和现售行为。２、从预订单的内容和形式来看，也不是商品房买卖合同，而是双方为日后签订商品房预销售合同的预约。３、预订单不符合商品房买卖合同的法定要求。商品房买卖合同是法定的要式合同，根据《商品房销售管理办法》第１６条的规定，商品房买卖合同应当明确１３项主要内容，而该预订单仅只有前三项，缺少大部分法定应当明确的主要内容，显然不是商品房买卖合同。４万元预订金不是购房款，虽然该４万元在预订单和收据中的名称不一，但从其约定的功能看，应是作为将来双方订立商品房买卖合同的担保。

二、原判驳回陈小红的一审诉讼请求，完全合法。１、预订单约定福田公司将来通知陈小红再行签订商品房预销售合同，因福田公司在开发过程中遇到拆迁难题，故提出两种方案，供陈小红选择。陈小红在一审庭审中明确其诉请为判决双方签订商品房买卖合同，也即要求判令双方强制签约。由于合同的订立须遵循双方自愿、合意为前提，一方不同意有关条款，合同无法签订，法院不应判决双方强制缔约。陈小红的诉讼请求既违背合同自愿原则，也无法律依据，不能成立。２、预订单不是商品房预售合同，不适用最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第２条；同时，因不具备商品房买卖合同的主要内容，且没有约定并实际收受购房款，也不适用该《解释》第５条。因此，陈小红的诉讼请求没有事实基础和法律依据。

二审法院：撤销一审判决，“预订单”继续履行

经过庭审，浙江省高院认为，双方当事人于２０００年１１月１１日签订的《福田花园预订单》，对陈小红向福田公司订购福田花园２１－２４号营业房的面积和单价均作了明确的约定，并注明了交房日期，已经具备了商品房买卖合同的主要条款。

此外，双方在预订条款中还明确约定：“陈小红应在接福田公司通知１０天内，前来按约订立商品房预销售合同，如逾期未办理合约手续、支付款项，以违约论处，预付订金不予退还，并予以自动放弃论；购房定金可以冲房价款；其他买卖各条款以商品房预销售合同为准。”

根据上述条款内容来看，签署商品房预销售合同，仅为双方需办理的合约手续，主要条款应以预订单中的约定为准，其他条款双方只需根据商品房预销售合同格式文本和交易习惯即可确定。双方当事人的上述约定，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。福田公司于２００１年１１月３０日即已取得商品房预售证，但迟至２００３年３月２０日才向陈小红发出通知，不符合交易习惯，已属迟延履行；且福田公司要求提高单价，陈小红不予同意，合同并未变更，双方仍应按照预订单的约定履行。本案亦不存在法律上或者事实上不能履行的情形，只要福田公司按约履行，双方的合同目的就能实现。故对陈小红要求福田公司全面履行预订单的诉讼请求，法院予以支持，原判认定“合同目的不能实现、已无法履行”缺乏依据。

２００４年５月１７日，浙江省高院作出终审判决：一、撤销杭州市中级人民法院２００３杭民一初字第１７８号民事判决；二、福田公司与陈小红于２０００年１１月１１日签订的关于福田花园２１－２４号营业房的《福田花园预订单》继续履行。一二审案件受理费各１５３６０元，均由福田公司负担。

□编者随评以诚待客方能成为最后的赢家

□籍 红随着近年来房价的飞速上涨，不少企业为追求高额利益，违背与消费者的约定，单方面擅自大幅度提高房价，给消费者带来了巨大的损失，发生在浙江省的这起陈小红诉福田公司要求继续履行合同一案，可以说是具有相当的代表性。开发商爽约仅仅是因为房价大大上涨，再以原来订合同时的价钱卖房子实在是太吃亏，不甘心，于是宁愿背上不诚信的恶名，想方设法钻法律的空子——要买房子？按时价打９折！否则我双倍返还你定金而不卖你房子。而对于陈小红们来说，因开发商的肆意违约，如今她倘若再想以４年前的房价，在相同的地段买到称心的房子已经是不可能，双倍返还定金对她来说又于事何补？

中国人民大学法学院叶琳教授从法理的角度分析此案说，像上述案件中福田公司所采取的违约做法，在国外很早就存在了。在理论上有一个概念，叫作效率违约，又称“有效益的违约”，是指违约方从违约中获取的利益大于他向非违约方作出履行的期待利益。它是美国经济分析法学派学者在新自由主义经济学说的理论基础上提出的一种违约理论，并且早已极普遍地存在于商业行为中。但是根据我国新《合同法》，如果合同的一方当事人违约，对方可以要求按定金罚则主张权利，也可以按照赔偿违约金来主张权利。如果违约金的赔偿数额较低时，可以按定金罚则主张权利，这就要看被违约方怎么选择。说到具体案件，就要看法院到底是按定金罚则还是按违约金来作判决。

中国社会科学院法学所研究员刘俊海认为，在本案中，陈小红和开发商签订的“预订单”其实是一种预约合同，而对于预约合同的研究，我国法学理论界和实践界均显苍白，我国法律也未明文规定和认可预约合同的存在。正是由于无法可依，一审的法官遇到了问题，开发商违约吗？而正式的商品房销售合同还没有签订，开发商无约可违，违约金更无从谈起，于是干脆判决开发商双倍返还定金。其实，我国《合同法》第４２条规定有缔约过错责任，承担缔约过错责任的方式多为赔偿损失，赔多少？过去４０００元／ｍ２，现在涨到８０００元／ｍ２，那违约方就应当赔给购房者每平方米４０００元。那剩下的就是法官敢不敢按照上述规定来判，如果作出了这样一个判例，相信其他欲重蹈覆辙的开发商会好自为之。

作为一个开发商，北京华远集团董事长任志强谈了他对本案的看法，当初签订的合同是什么样就应该按照合同来办，尽管房子涨价了，还是应该按原来的价格卖给购房者；房价跌了，购房者要退房，那么就应该按合同的约定扣除定金。客户资源是开发商一个重要的资源，就如同拥有资金的资源、劳力的资源是一样的，一个守信誉的开发商绝不会为了眼前的利益，而损失更多的消费者，失去整个市场。

做一个诚实守信的商人，才会赢得更大的市场，任志强的一番话可谓说到了根本上。守信者得民于天下，失信者失民于市场。许多百年老店正是因为讲求诚信，在消费者中赢得了广泛的认可和尊重。其实，在当今的社会中，随着“诚信危机”的出现，一些房地产开发商已经意识到了不守诚信必然会严重地影响企业自身的长远发展，因此追求诚信已越来越被更多的房地产开发商所推崇，诚信已被认为是最好的竞争手段，而只有做到以诚待客，做一个有责任感的开发商，才能赢得消费者的信赖，也才能成为最后的赢家。

中国房地产报