该案是否属于建筑工程承包合同纠纷?

　　(一)基本案情:

　　原告 苏和平 许丽繁

　　被告 吉林市第一房屋建筑工程公司(已经被吊销营业执照)

　　被告 赵明祖(原吉林市第一房屋建筑工程公司第二施工处处长)

　　原告苏和平(以下简称苏和平)与被告赵明祖(以下简称赵明祖)是同母异父弟兄。赵明祖原为吉林市第三建筑筑工程公司(以下简称三建公司)第七施工处处长，苏和平为该处工人。多年来，苏和平一直跟随哥哥赵明祖进行建筑施工。三建公司于1999年破产后，赵明祖带资产改制为吉林市第一房屋建筑工程公司第二施工处(简称一房二处)当处长。赵明祖为使苏和平也能挣钱，于2000年带其到梅河口市红梅镇与红梅供销公司(以下简称红梅公司)合作建设红梅镇市场综合楼(以下简称综合楼)。在赵明祖以一房公司名义与红梅公司签订招商引资协议由一房二处赵明祖全部投资建设综合楼协议前，苏和平让王湘草拟了一份甲方为一房二处、乙方为苏和平、许丽繁的建筑施工合同条款，双方当事人名字均由王湘书写，本人均末签字。该协议条款没有具体工程项目,没有总标的,没有总价款,对平米造价一份为大包,每米580元，一份为预算加系数.此后，赵明祖积极筹集资金，苏和平在赵明祖的主持下使用赵明祖的施工设备开始施工。赵明祖让苏和平以一房二处和自己名义与谷文强等人一起从购买一房二处房屋的松花江苗圃取款数十万元，通过材料员徐娟向苏和平交付现金和材料计40余万元，直接向会计许丽繁交付41万元，并支付水电费、铝合金窗款等总计160余万元用于工程建设。因双方是同母异父兄弟，发生纠纷前关系很好，且两人都没有设立工程款账户，全部是交付现金或直接交付建筑材料，致使工程款交付往来记载不规范。在工程初步验收后，苏和平占据工程，将赵明祖逐出工地，并向法院起诉索要全部工程款计 200余万元。赵明祖认为协议没有经过自己签名和盖章，合同没有成立。草签的协议中的580元平米造价是苏和平自己确定的，造价过高，应按“预算加系数” 计算;工程还有30余万元的活没有完工，不应计算在总工程款中;工程施工的工程款都是自己所出，全部交付苏和平，就是按每平米580元也已经超付，自己根本不欠苏和平任何工程款。相反，苏和平还将自己全部设备卖掉，应赔偿自己损失。此外，在诉讼中苏和平以红梅公司名义将楼低价卖掉，并收取了卖楼款。

　　(二)争议焦点

　　原告起诉的内容包括楼房主体造价160万元，锅炉房等基础设施40万元，看护费、办证费等数万元，总额200余万元，实际上是全部工程款。其实质含义是全部工程款均由自己垫付，赵明祖分文未付。 赵明祖主张必须首先查清所谓的建筑工程施工承包合同是否成立,到底是谁投资.然后才能审理原告的各项主张。实际上,这样做是完全正确的,这是审理建筑工程承包合同纠纷和一切合同纠纷的唯一正确方法。因为在本案中，苏和平和许丽繁是以全部工程款为标的起诉的，也就是说整个工程都是苏和平和许丽繁垫付的，没有赵明祖一分一厘的投资。这是一个完整的诉讼请求。

　　(三)关于各个争议焦点所涉事实的认定与分析

　　1.苏和平要起诉全部工程款,其前提必须基于建筑工程承包合同成立并合法有效，而赵明祖则主张双方并未签订真正意义上的建筑工程承包合同，也就是说苏和平主张的所谓建筑工程承包合同并未成立，当然谈不到有效无效。

　　(1)苏和平作为建筑建筑承包合同主体不合法。《建筑工程承包合同标准文本》中明确规定建筑工程承包合同中的施工方必须是具有建筑施工资质的单位,而苏和平是一房二处的职工，是一房二处承建综合楼的具体工作人员，许丽繁则是一房二处聘用的会计，两人都是自然人，根本不具备建筑工程承包合同乙方的主体资格。而在进行初步验收的验收单上“施工单位”也明明白白地写着：“一房二处”，根本不是苏和平和许丽繁。苏和平与许丽无权以建筑施工单位的名义起诉。

　　(2)建筑工程承包合同条款必须包括建筑项目、建筑面积、工程造价、开工竣工时间等基本内容，而苏和平提供的合同条款没有具体建筑项目，没有建筑面积，没有工程造价，更没有其所主张的锅炉房、道路等施工项目，合同内容不清,在形式上不合格。

　　(3)合同必须双方协商一致，而在该协议条款中最主要的平米造价一份是大包，每米580元;另一份是“预算加系数”,且两份协议草稿都在苏和平处，说明双方没有达成一致意见，不是双方真实意思表示，合同也不能成立。

　　(4)合同必须具有真实性。苏和平提供的协议条款比一房二处和红梅公司签订的合同还早二个月，虽然起草协议的事实存在，但双方将协议草稿做为正式协议不具有真实性。

　　(5)主张全部工程款，必须在合同中约定垫付全部工程款或实际垫付了全部工程款。我国的建筑法律法规过去是禁止垫付工程款的。随着建筑市场形势的变化，由承包单位垫付部分工程款也是比较普遍的，但是垫付全部工程款却是极为少见的。如果有，也多以合作建房的形式出现，且要分得相应的利润。与此同时，必然会在合同中十分明确地约定是垫付部分工程款，还是垫付全部工程款，垫付的数量、垫付的时间，发包方还款的时间，是否计算利息、利息的标准等。一房二处和红梅公司合作建设，由一房二处支付全部工程款，就写得十分清楚。如果不加约定，一是无法确定违约责任，二是无法进行工程结算。因为如果承包方垫付全部资金而不明确约定，将会承担巨大的风险。不要说垫付款收不回来，就是巨额的利息也会使承包工程的目的成为泡影。在本案中，苏和平以自己垫付全部工程款进行起诉，就应该首先对垫付工程款的约定进行举证，并对自己实际垫付了全部工程款举证。如果说真如苏和平起诉所说赵明祖是在支付了前期费用后就没有资金而要和他签订协，约定由他垫付全部工程款，则其必然会在协议条款中将垫付全部工程款写入协议中，而不可能再写“先盖二层，按进度拨款”。这完全说明其起诉的虚假性，从以上可以说明原告起诉所涉及的建筑工程合同并未成立或者说并不成立。

　　2、红梅镇综合楼工程到底是谁投入的资金。由于赵明祖和;苏和平是一母所生的兄弟，且在此次合作前关系非常好，苏和平一直跟随赵明祖承包工程，双方又是一个企业中的领导与被领导关系。加之管理不规范， 拨款入款都没有银行的手续，账目记载又不完全。仅管如此，仍有大量证据证明赵明祖是综合楼工程的投资人：

　　(1)吉林市中级法院的破产裁定书，将白云旅社确认给赵明祖所在施工处所有,证明赵明祖有投资的财产基础。

　　(2)一房二处和吉林市松花江苗圃的房屋买卖合同，标明一房二处卖房应得款190万元,证明赵明祖有资金来源。

　　(3)赵明祖从松花江苗圃复印了苏和平在谷文强帮助下从苗圃取款数十万元,证明是赵明祖的资金投入了综合楼工程。

　　(4)一房二处与红梅公司合同明确约定由一房二处承担全部投资,红梅公司只出土地和手续.证明综合楼由一房二处投资。

　　(5)水电费、塑钢窗、电子单元门和住户安全门款是赵明祖直接支付。

　　(6)材料员徐娟证实她经手从赵明祖存折取款给苏和平20多万元和20余万元材料。

　　(7)给工地做饭的关丽新证实三次陪同徐娟从赵明祖存折取钱给苏和平，进一步证明徐娟证言的可信。

　　(8)许丽繁与赵明祖对账，从账上抄的给苏和平现金41.9万元的账页。

　　(9)在苏和平所建的市场综合楼工程中还有部分收尾工程没干完。

　　(10)特别重要的是通化中院判决的赵明祖起诉红梅公司侵权案的民事判决已经十分明确地认定了综合楼工程是赵明祖投资所建。该判决已经发生法律效力并进入执行，应该属于无需调查的事实。 相反，苏和平除所谓的协议条款外，没有任何垫付工程款和进行投资的证据。

　　(四)关于本案的性质和法律适用

　　从前两个焦点的分析中可以看出，双方根本没有成立真正意义上的建筑工程承包合同。苏和平无力垫付全部工程款也根本没有垫付工程款。双方顶多是建筑工程企业内部的一个结算纠纷，或者说是兄弟间的合作纠纷。如果苏和平以垫付二层工程款起诉赵明祖，或许还有一点道理。然而，人心不足，其是想侵占整栋楼的工程款，就是在把楼占据且低价卖出后还坚持起诉，实在是太过高地估计自己的能力了。其非法占有整个工程并将其低价出卖，其起诉要求支付全部工程款已经不单是一件简单的民事纠纷，而纯属恶意诉讼，应该依法驳回起诉。赵明祖除起诉红梅公司赔偿损失外，完全有权起诉苏和平，要求其赔偿变卖自己施工设备及给自己投资造成的可得利益的损失。当然，这是他本人的权利，是否行使则应由其本人决定。

　　从纠纷发生的实际情况看，赵明祖没有坚决制止所谓施工条款的出笼，为纠纷埋下了祸根;盲目轻信兄弟之情，管理混乱，账目不全，更为苏和平等人产生侵占他人财产起到诱惑作用;而某些人见财眼开，不择手段，是该案产生的直接动因。人民法院如果不能拨开迷雾，分清是非，则可能成为恶人侵吞他人财产的工具。