商品房预售中正确区分立约定金解约定金违约定金

商品房预售中正确区分立约定金解约定金违约定金
在商品房预售中，在签订商品房买卖合同之前常常在认购书或意向书约定定金作为签订正式商品房买卖合同的担保；而在正式商品房买卖合同中，也常约定定金作为不解除合同或履行合同的担保，一旦满足定金约定的条件，就适用定金罚则。但适用了定金罚则后，违约方并不就此就免除了损害赔偿责任。
根据最高法院担保法的司法解释，在商品房预售中，常常存在的三种定金，分别是（１）立约定金，是指为保证订立正式合同而交付的定金。（2）解约定金，是指作为不解除合同的担保定金。即交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方可以以双倍返还定金为代价而解除合同。当一方当事人以丧失定金或双倍返还定金为代价要求解除合同的，如果另一方当事人请求人民法院强制实际履行合同的，人民法院不应予以支持。解约定金必须在合同中明确约定，否则被视为违约定金。（3）违约定金，是对由于延迟交房或其他违约行为致使合同目的不能实现而作为履行合同担保的定金。如果支付定金的一方不履行合同，则丧失定金；如果收受定金的一方不履行合同，则双倍返还定金。只有在一方的违约行为构成根本违约且该违约行为导致合同目的不能达到或落空时，才能适用违约定金罚则。
在认购书或意向书约定的作为签订正式商品房买卖合同担保的定金是立约定金，如果因一方原因未能订立正式的商品房买卖合同，根据最高法院担保法司法解释第115条及《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第4条规定应当适用定金罚则。但如果因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，购房者可以要求退还定金。所谓不可归责于当事人双方的事由主要有银行按揭未获批准等第三方原因或当事人不能协商一致的商品房买卖合同条款并未在房屋认购书或意向书中约定的情况等等。
为订立商品房买卖合同担保约定立约定金，如果因其中一方的原因，致使主合同没有签订，适用定金罚则后，还应承担损害赔偿责任。由于主合同未生效，这属于承担缔约过失责任，赔偿的是信赖利益损失。但当事人需举证证明损失大于定金赔偿额。关于这一点，在目前房价上涨较快的情况下且当事人约定签订正式商品房买卖合同期间又较长时对购房者来说尤为突出。购房者的信赖利益损失包括为签订合同所付出的车费、误工费及房价上涨后买相同房子所需要多付出的费用等。
商品房买卖合同中约定定金，约定的定金一般分两种情形，一种解约定金；另一种是违约定金。由于主合同已经生效，一方违约，如果合同约定的是解约定金，在适用定金罚则后，不得再要求强制履行合同，但当合同解除损失大于定金赔偿额还可要求对方承担损害赔偿责任；如果合同约定的是违约定金，在适用定金罚则后，可以选择要求继续履行合同或者选择解除合同，并当合同解除损失大于定金赔偿额还可要求对方承担损害赔偿责任。损害赔偿的是履行利益损失。履行利益损失不同于信赖利益损失，它指的是如果按合同规定履行时，能够从中所得到的利益。比如，购买作为门面房的商品房买卖合同，房地产商违约，履行利益损失包括房价上涨后购房者买相同房子所需要多付出的费用以及购房者延迟开业所造成的利润损失等。
另外，根据最高法院颁布的关于《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第5条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。因此当认购、订购、预订等协议被认定为商品房买卖合同的，其中如果约定的定金是担保主合同的签订的，由于主合同已经成立，则定金应作为购房款的一部分或退还给购房者，该合同应视为无定金约定；如果约定的定金是担保主合同履行的，则该定金为解约定金或违约定金。

总之，无论约定何种定金，一方违反合同约定，在适用定金罚则后，还需承担损害赔偿责任，但当事人需举证证明损失大于定金赔偿额，并且这个损失是在签订认购书或商品房买卖合同应当能预见到的，不能漫天要价。因此李某等人如果在商品房买卖合同中明确约定的定金是解约定金，则可以要求房地产商双倍返还定金外，还可以要求赔偿经济损失，但不能强制要求房地产商履行合同；如果在商品房买卖合同中的定金没有明确约定是解约定金，则认为该定金是违约定金，李某等人要求房地产商双倍返还定金后，可以要求赔偿经济损失或要求房地产商继续履行合同。