承包土地小调整“村规民约”的合法性及其与承包经营权流转的关系

　　最近，我在县市区调研农村土地承包经营权流转情况时，各地反映，基层对法律规定耕地承包经营权30年不变有异议。一个家庭在承包经营期30年内，可以新增两代人。按照《农村土地承包法》第28条规定，用于新增人口的土地只能是预留的机动地、开垦增加的土地、承包方自愿交回的土地。该法第63条规定，本法实施前未留机动地的，本法实施后不得再留机动地。加上湘潭全境范围内可垦荒地缺乏，靠垦荒新增土地给与新增人口不现实。农村实行免缴农业税和多种涉农直补政策后，自愿交回承包地的情况几乎没有，即使是家庭中部分成员迁出、死亡，也不会愿意交回承包地。这就带来新增人口可能在承包期30年内无生活来源的问题，其结果是不公平带来不稳定。为此，村组在确定土地承包方案时，确定对承包地三五年进行一次小调整，以平衡利益、消除矛盾。政府主管部门考虑小调整与法律“30年不变”的规定相冲突，但却能解决实际问题，故采取不提倡、不反对的态度。小调整的“村规民约”以“私生子”的身份在农村普片存在。本文试就小调整的“村规民约”的合法性及其与承包经营权流转的关系谈谈自己的浅见。

　　一、对小调整的“村规民约”不能笼统认为违法

　　我认为小调整的“村规民约”是否合法，要视情况而定，不能笼统认为违法，理由如下。

　　1、小调整的“村规民约”是权利人处分权利的一种方式。《农村土地承包法》规定，耕地的承包期为30年，承包期内，发包人不得收回承包地。这是法律对发包方规定的义务。发包方的义务就是相对一方即承包方的权利。作为义务，义务人不得违反，但作为权利，权利人有权处分，可以部分或整体让予或放弃。因此，本法同时规定，承包方对承包经营权有依法转包、互换、转让、出租的权利。农民通过“村规民约”的形式，自愿协商约定根据本集体内人口变动情况，三五年对承包的土地进行一次小调整，是农民对自己权利处分的一种方式。只要这种“村规民约”是自愿、协商一致，就是法律所允许的。

　　2、小调整的“村规民约”符合土地承包的原则。《农村土地承包法》第18条规定了土地承包应当遵循的原则：平等原则、自愿处置原则(本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利);民主协商、公平合理原则;承包方案由三分之二多数同意原则;程序合法原则。村民在制定承包方案时，从实际出发，为使村组内每个成员都平等享有一份“口粮田”，作出在人口变动的情况下，三五年进行一次小调整的约定，其价值取向符合平等原则、公平合理原则，只要在产生程序上符合自愿原则、民主协商原则、三分之二多数通过原则及其他法定程序规定，就符合土地承包应当遵循的原则，符合立法精神和立法者的原意。

　　3、小调整的“村规民约”符合《物权法》的规定。《农村土地承包法》是2002年8月由全国人大常委会通过的，几年的实施现状，为以后完善立法提供了依据。2007年3月，全国人民代表大会通过的《物权法》在肯定《农村土地承包法》有关承包期内发包人不得收回承包地的规定时，还规定本农民集体的成员有权决定个别土地承包经营权人之间承包地的调整(第59条)。农民在制定承包方案时，在遵循30年不变的大原则的同时，作出针对某些特定情况下三五年进行一次小调整的规定，符合《物权法》有权对个别土地承包经营权人之间承包地的调整的规定。

　　4、小调整的“村规民约”不属法定侵权行为。《农村土地承包法》第54条是对发包方侵权行为的法律责任规定。本条列举了八项侵权行为，其中涉及发包方收回、调整承包地的侵权行为有四项，即“违反本法规定收回、调整承包地”，“以划分‘口粮田’和‘责任田’等为由收回承包地搞招标承包”，“将承包地收回抵顶欠款”，“剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权”。为解决新增人口的口粮田，经过合法程序制定的小调整的“村规民约”不在之列，因此，不属法定侵权行为。

　　5、小调整的“村规民约”不属无效民事行为。《农村土地承包法》第55条是对承包合同无效的规定：“承包合同中违背承包方意愿或者法律、行政法规有关不得收回、调整承包地等强制性规定的约定无效。”《农村土地承包法》不得收回、调整承包地的强制性规定有以下情形：承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的(第26条);承包期内，虽因自然灾害等特殊情况需要适当调整，但承包合同中约定不得调整的(第27条);承包期内，妇女结婚、离婚或丧偶在新居地未取得承包地的(第30条);承包期内，发包方不得单方解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵顶欠款(第35条)。只要小调整的“村规民约”不存在上述情形，就不属无效民事行为。

　　二、承包土地小调整与承包经营权流转的关系

　　承包经营权流转是以承包方依法取得土地的承包经营权为前提，如果“小调整”改变了承包方，原承包方丧失了流转土地的承包经营权，这就会影响到承包经营权流转合同关系。现结合几种主要流转方式谈谈我对这种关系的认识。

　　1、出租(转包)方式。原承包方将承包经营权出租(转包)的，小调整后，出租(转包)合同效力应随调整后的承包经营权转移而转移，新的承包方不得收回原承包方出租(转包)的、尚在出租(转包)期内的土地，只能承接原出租(转包)合同的权利和义务。理由：《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力(即买卖不破租赁的原则)。小调整虽然只是土地承包经营权的变动，不是土地所有权的变动，但在法律没有规定的情况下，可以参照合同法的这一原则处理。

　　2、互换、转让方式。原承包方将承包经营权采取互换、转让方式流转的，小调整后，取得承包地的新承包方是否能将已互换、转让的土地承包经营权收回或另行流转，这要区别情况处理。《农村土地承包法》第38条规定，土地承包经营权采取互换、转让方式流转，未经登记，不得对抗善意第三人。《物权法》也把未经登记不得对抗善意第三人作为物权登记制度的一项原则。根据未经登记不得对抗善意第三人的原则，如果原互换、转让合同已经登记，小调整后新的承包方则无权收回或另行流转，如果没有登记，则可以收回或另行流转。

　　总之，土地承包经营权流转后，使拟调整的土地增加了瑕疵，会给小调整带来一些问题。一方面新的承包方享有的权利客观上受到了很多的制约;另一方面土地承包经营权流转的受让方也面临流转合同无效的风险(即“一女二嫁”问题)。即使是小调整后新的承包方承接了原土地流转合同的权利义务，但是，合同是双方当事人经过充分协商，建立在相互了解、相互信任的基础上达成的合意，如果中途更换一方当事人，由于更换后的当事人意思可能与原当事人不完全一致，加上双方缺乏了解，可能影响今后的合同履行，发生新的纠纷。因此，村组在进行小调整时，应充分考虑拟调整的土地是否有瑕疵(即已经流转)，并要在充分告知该瑕疵的情况下，由新的权利人自愿地做出选择。如果因土地瑕疵可能给小调整后带来更大的矛盾，村组应根据利益平衡原则(又称最小侵害原则)，选择不利因素最小的方案解决现实问题。