国有划拨土地使用权的可执行性分析

　　国有划拨土地使用权能否作为被执行人的财产进行执行，如何对被执行人名下的国有划拨土地使用权进行执行，一直是执行实践中的难点，笔者在此略抒己见。

　　一、国有划拨土地使用权的界定及执行实践中的难点

　　国有划拨土地使用权是以划拨方式无偿从国家获得的土地使用权。按照城市房地产管理法对“划拨”含义的表述，“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。”该法第二十三条对划拨土地的用途是这样定位的：“下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：(一)国家机关用地和军事用地;(二)城市基础设施用地和公益事业用地;(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地;(四)法律、行政法规规定的其他用地。”从实践中看，划拨土地是这样进入执行法视野的，一是改革开放之前，所有的国营和集体企业的土地都是划拨使用;二是改革开放之后至城市房地产管理法实施之前，仍有部分国有和集体企业以划拨的方式获得了土地使用权。这部分企业作为债务人时，是否查封、拍卖其占有、使用的国有划拨土地使用权就成为摆在人民法院面前的一个问题。

　　那么，人民法院能否把国有划拨土地使用权当作被执行人的财产进行执行呢?这就牵涉到两个问题：

　　第一个问题是划拨土地使用权是否是被执行人的财产。2002年11月13日，最高人民法院民二庭在答复湖北省高级人民法院的请示中表示：“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。”在随后颁布的法释[2003]6号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》中，又重申了这一规定。原国家土地管理局在《关于人民法院裁定转移土地使用权问题对最高法院法经[1997]18号函的复函》认为“对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。”从有关司法解释和行政机关的规范性文件来看，司法机关和有关行政机关的态度似乎是一致的，那就是国有划拨土地不属于被执行人财产。

　　第二个问题是划拨土地使用权能否转让。学界主要有三种观点：第一种观点认为，划拨土地使用权是国家根据土地使用者的实际需要、用途，而划给土地使用者专项使用的，不可转让。这种观点显然是以划拨土地使用权公益性的目的作为基础的。第二种观点认为，应当允许划拨土地使用权的转让，但在转让前，必须将划拨土地使用权转让为出让土地使用权后方能进行。第三种观点从划拨土地使用权转让的“利益衡量”出发，认为划拨土地使用权的转让对社会经济的发展利大于弊，有利于发挥土地的使用效益，有利于促进城市土地建设的发展，应当允许转让，法律无须限制。

　　立法者对划拨土地使用权的转让又是什么态度呢?城市房地产管理法第三十七条对禁止交易的房地产是这样规定的：“下列房地产，不得转让：(一)以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的;(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;(三)依法收回土地使用权的;(四)共有房地产，未经其他共有人书面同意的;(五)权属有争议的;(六)未依法登记领取权属证书的;(七)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”从法条所列举的禁止交易的土地使用权范围看，划拨土地使用权并不在禁止转让之列。该法第三十九条对转让划拨土地使用权的程序作了规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。可见，立法机关的态度是基于国有划拨土地使用权取得的特殊性，可以处分但须经批准。也就是说，立法机关只是把划拨土地作为需要经过审批才能转让的财产，并不涉及土地使用权的归属问题。

　　目前，人民法院执行部门处置国有划拨土地使用权的障碍主要表现在：首先，人民法院执行部门和国土资源管理部门、人民法院的审判部门对是否可以处置被执行人名下的国有划拨土地使用权理解不一致。国土资源管理部门和审判部门以所有权不属于被执行人为理由，认为法院不能执行被执行人名下的国有划拨土地使用权，而执行部门则认为登记在被执行人名下的土地使用权理所当然属于被执行人财产，只要不属于法律规定禁止执行的财产，当然可以执行。其次，需要审批的范围不清。为了解决实践中的难题，城市房地产管理法虽然规定国有划拨土地使用权的转让需要经过审批，但是审批的范围是指无任何建筑物的国有划拨土地使用权需要审批，还是所有的处置都需要审批，却语焉不详。

　　二、国有划拨土地使用权作为被执行人财产的理由

　　笔者认为，国有划拨土地使用权可以作为被执行人的财产进行强制执行，主要有以下理由：

　　第一，国有划拨土地使用权仍然是被执行人的财产。划拨土地使用权人和出让土地使用权人一样，对划拨土地享有占有、使用、收益、处分(尽管这种处分权受到了限制，要经过有关政府批准)的基本权能，具有独立的财产价值和财产属性。划拨的无偿属性只能说明出让方免除了使用权人应当支付的民事权利的对价，而不能以没有支付对价为理由否认受使用权人对划拨标的物的财产权利。同样，对转让的限制也不能证明划拨土地使用权不属于土地使用权人。

　　第二，划拨土地不能强制执行损害了债权人的信赖利益。目前，仍然大量存在国有企业以划拨方式占用的国有土地，这些划拨的土地也都登记在使用人名下。交易的相对方正是因为这些看起来价值巨大的土地，才信赖这些国有、集体企业的履约能力从而与之进行民事交易，这些国有、集体企业也因之获得了很多的交易机会。然而，最后仅仅因为这些土地获得的方式是划拨的，就导致交易相对方债权受偿的希望落空。显然，现行的划拨土地使用权制度不利于保护债权人的合法利益，不利于整个社会的诚信建设。

　　第三，划拨土地不属于被执行人财产将造成更多的权利分离情形。按照现行法律规定，划拨土地虽然不属于债务人财产，但是债务人对其上的建筑物却拥有所有权。那么人民法院在裁定移转或者拍卖了划拨土地上的房屋，而土地的移转又没有和国土资源管理部门取得一致，就必然会造成土地和房屋权属不一致的状况，这显然违背了我国现行城市房地产管理法第三十一条所规定的，在处理房屋权属时应遵循的“地随房走”的法律原则。这种房地权属分离的状况会给交易当事人带来很多纠纷，并且这种房地权属分离状况并不是出于当事人意思自治，当事人之间也缺少可以谈判的合同依据。

　　第四，将划拨土地作为被执行人财产进行执行不会损害国家的利益。首先，法律已经规定了国家对划拨土地所应收取的出让金享有优先权，在拍卖被执行人的划拨土地使用权时要首先缴纳土地出让金，在裁定将划拨土地使用权以物抵债时，承受的债权人也要缴纳相应的土地出让金。划拨土地出让金优先权制度保证了国家在土地上的经济收益。其次，对划拨土地执行也不会妨碍国家对划拨土地使用权的公益性安排。一方面，对于那些拥有划拨土地使用权的企业来说，由于这些划拨土地使用权本来就不具有公益性，由人民法院进行公开处置并不违背其使用目的。另一方面，对于具有公益性质的划拨土地，比如机关法人的办公用地、军用设施用地、学校的教学设施用地，可以通过豁免执行制度，规定这些具有公益性的划拨土地使用权免予强制执行，或者通过对买受人的资格以及用途加以限制，以保证其公益性。

　　三、现阶段执行国有划拨土地使用权的具体操作

　　基于以上理由，建议对有关法律、法规、司法解释进行明确和修改，规定人民法院强制执行程序中可以对被执行人的划拨土地使用权进行执行，以适应强制执行工作的需要。修改之前，笔者认为，仍应当遵守现行规定，在执行无任何建筑物的国有划拨土地使用权时，与有关国土资源管理部门取得一致意见时进行执行。但是下列情形，笔者认为无须取得国土资源管理部门同意：

　　第一，执行已经设定抵押的国有划拨土地使用权时。按照有关规定，抵押人在抵押国有土地使用权时，应当经过批准。既然批准部门同意抵押，也就意味着其同意进行处置。国土资源管理部门也认为，国有划拨土地使用权在办理了抵押登记的情况下，国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》中认为：“即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门的批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”

　　第二，执行国有划拨土地使用权上的建筑物时，对其占用范围内的划拨土地使用权。对被执行人建筑物的处理，基于“地随房走”的法律原则，必然牵涉到对其占用范围内的划拨国有土地使用权的处理，不应当再履行一道批准手续。应当注意的是，城市房地产管理法关于划拨土地之上的房产转让须经批准的规定，是对平等民事主体之间交易行为的限制，而法院的强制执行是公法行为，并不属于此列。再者，国家当初在批准划拨土地使用权人构建建筑物时，就应当预料到建筑物有被处置的风险，国家作为划拨土地使用权的所有人也应当承受因建筑物的所有权人拖欠债务而被附随执行的风险。

　　需要提及的是，执行机关无论基于以上任何情形对被执行人名下的国有划拨土地使用权执行时，都要保证国家对土地出让金的优先受偿权。