农村土地权属争议处理困惑

　　土地，是人类的生存之本,古往今来，一直被各种权利主体所重视。在国外，圈地运动造就了资本主义初级阶段的资本原始积累;在中国封建社会，地主阶级曾长期居于统治地位。土地纷争在不同主体间纷繁复杂。国与国之间有领土争端，单位与单位、单位和个人之间有各类土地所有权及使用权争议，尤其是在个人之间有承包经营权之争、建设用地之争等争议。土地制度体现到立法上也是琳琅满目，中国现今体现土地权利内容的有法律、法规、政策等，其中基本法有《宪法》、《民法通则》;土地法律有《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》等;土地法规有《土地管理法实施条例》，《城镇国有土地使用出让和转让暂行条例》、《中外合资企业建设用地的暂行规定》、《铁路留用地办法》等;相关法律有《物权法》、《城市规划法》，《森林法》、《草原法》、《渔业法》、《矿藏资源法》、《环境保护法》、《水法》、《文物保护法》等;规章有《确认土地所有权和使用权的若干规定》、《土地权属正义调查处理办法》等。另外，最高人民法院还颁有相关司法解释，全国各地根据宪法赋予的职责，根据各地在土地利用、开发、保护和经营方面的实际情况，纷纷制定了相关地方性法规和规章。在现实生活中，法虽多，但涉及到农村承包土地的具体纠纷适用法律的时候，办案人员往往有诸多困惑：

　　比如，甲乙双方均为农村承包经营户，甲方承包经营的山林界段与乙方经营的耕地的界段的北界看似重合，但从四界整体来看，双方的土地权属十分清楚。一日，乙方为护田在北界田坎砌保垱，遭到甲方阻拦，形成纠纷。乙方以甲方侵权诉至法院，法院以双方纠纷为土地权属纠纷，应由政府处理驳回该案。现乙方向当地乡人民政府提起申请，要求予以确权。乡政府目前正在审查此案应否受理，《土地权属正义调查处理办法》第十四条第四项的规定：“农村土地承包经营权争议案件不作为争议案件受理”，据此，该案不应由政府受理。而且《农村土地承包法》第五十一条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以向人民法院起诉”,通过规定不难看出，在农村土地承包经营权纠纷的处理范围上，人民法院与农村土地承包仲裁机构的受案范围是一致的。土地承包经营纠纷应包含与土地承包经营权有关的权属纠纷和权益纠纷，因为法条没有但书规定把权属纠纷排除在外。司法实践中，不少法官认为农村土地承包经营权权属纠纷不在法院的管辖范围之内，理由是《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：(一)承包合同纠纷;(二)承包经营权侵权纠纷;(三)承包经营权流转纠纷;(四)承包地征收补偿费用分配纠纷;(五)承包经营权继承纠纷”。据此规定，法院不能管辖农村土地承包经营权归属问题，但此理解有误，因为该司法解释第二十条规定“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：(一)已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权;(二)均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权;(三)依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据”，这显然是法院处理农村土地承包经营权归属问题的处理依据，因此，该案应由人民法院或者农村土地承包仲裁机构主管。从这个角度看，该案也不应由政府处理。而《土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决;协商不成的，由人民政府处理”，据此，该案应由政府处理。在本案的受理上，面对冲突规定，政府难以决断。

　　而且，按照《土地管理法》的规定，政府只能处理土地权属争议，非权属争议，政府无权行政处理，充其量只能通过调解化解矛盾。本案争议双方所承包的农村土地界段，四至清楚，不存在实质上的权属争议。申请人在陈述申请理由时也称实无权属争议，是因为法院的裁判不得已申请全确权。反过来，政府对实无权属争议的土地纠纷应否受理呢?作出了处理决定会不会被行政复议机关以越权处理为由撤销其决定呢?乡政府深感困惑。

　　政府作为行政机关，一直以来都是下级服从上级，有着森严的等级制度。而农村土地的承包，在程序上，经历了：1、承包方与发包方签订承包合同;2、承包经营权的登记确认。政府依照法律规定解决承包合同问题，无论从权力上，还是从等级上，尚且可行。但对于登记确认行为，法律赋予的是县级人民政府的职权，乡镇人民政府在处理土地权属争议时，若只有一方进行了农村土地承包经营权的登记确认，那乡镇人民政府以登记的权利优先的原则，不难处理;若双方都进行了登记，那乡镇人民政府就出现了棘手的问题，无论将权属确认到哪一方，都必然会出现与上级人民政府行政确认行为相冲突的问题，而下级政府没有解决上级政府的行政行为的权力，这对乡镇人民政府也是一个无所适从的问题。

　　而且，对土地争议双方而言，确权结果的获胜方持乡镇人民政府的处理决定，有了权利依据，而失败一方仍然持有县级人民政府的基于行政确认而颁发的土地经营权证，应该说也有有效的权利证书。双方的土地权属纠纷，笔者认为没有得到根本解决，因为行政行为自送达之日起生效，非经法定的程序不会丧失其效力，而两个行政行为，按惯性的思维，上级行政机关作出的行政行为高于下级行政机关作出的行政行为的效力，所以，争议双方虽劳力伤神，其结果实际上仍然停留在原地。

　　本案的确权申请人也曾考虑过上诉和仲裁，但通过向仲裁机构咨询，仲裁机构明确答复不能受理该案，理由是仲裁的受案范围与法院的相同，法院驳回的案件仲裁机构当然不能受理;即使是应该受理的，只要法院先行以权属争议驳回了起诉的案件，仲裁机构再行受理并裁决则毫无意义，因为争议任何一方不服向法院起诉，法院又会以权属争议为由将此案推给政府。而且，仲裁机构明知法院已作出处理，再反其意而为之，会造成法院情绪上的不满，也不利于当事人处理纠纷。选择上诉，确权申请人咨询了律师，律师答复说只有五成胜诉的机会，这类案件维持原判可能性非常大，而且，即便是上级人民法院认为一审法院确有错误，因一审法院是以裁定驳回起诉结案，所以也只能发回重审，结果仍然发回一审法院重审此案，一方不服仍要上诉，耗时很长。可见，农村土地权属争议当事人，对此类案件维权途径上也是有诸多困惑与无奈。

　　在学理上，农村土地承包经营权历来有物权与债权之争。物权说认为，土地承包经营权是对物的占有、使用、收益为内容的权利，性质上是对物的支配权。物权学说又分为以下不同观点。(1)采用农地使用权来概括土地承包经营权。(2)用农用权来概括农村土地承包经营权、“四荒”土地使用权和农林牧渔生产经营的土地使用权。(3)用永佃权代替土地承包经营权。(4)采用耕地权，即因耕作或种植而使用国家或集体所有的土地权利。但永佃权和土地承包经营权有着明显的区别：(1)制度基础不同。永佃权是建立在土地私有制基础上，是土地私人所有权人利用土地获得收益的一种法律形式;而土地承包经营权是建立在土地公有制的基础上的，是集体组织成员使用集体财产获得收益。(2)永佃权是一种无期限的物权，而土地承包经营权是一种有期限的权利。债权说认为，农村土地承包经营权的内容是由合同确定的，承包经营本质上是一种联产承包合同关系，它仅仅发生在发包人和承包人之间，因此土地承包经营权不具有对抗第三人的效力，基于承包合同取得的土地使用权应为债权。尤其是从土地转包来看，承包人不能自主的转让承包权，必须经过发包方的同意，不能自由处分，这完全是债权的形式。笔者倾向农村土地承包经营权属于物权的范畴，我国在法律上正式确立农村土地承包经营权并将该权利置于《民法通则》第5章第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，表明民法通则实际上是将其作为物权来规定的 。现行的物权法将农村土地承包经营权规定在第三编第十一章，显然是将农村土地承包经营权视为物权对待，农村土地承包经营权的物权与债权之争应当不复存在。在权利保护上，侵害农村承包经营权的民事责任通常有停止侵害、恢复原状、赔偿损失等，而停止侵害、恢复原状都是物权请求权。在司法实践中，因农村土地承包经营权而产生相邻纠纷屡见不鲜，而相邻纠纷是相邻不动产的所有人或使用人之间的纠纷，从这个角度说农村土地承包经营权也当属物权。但是，物权具有永恒性，不应有期限的限制，农村土地承包经营权通过合同约定了使用期限;在权利取得上，不动产通常须登记取得，但农村土地承包经营权却是通过合同取得;物权的的权利人享有对物的直接支配权，而农村土地承包经营权转让须经发包方同意，不能完全自由，还有农村土地承包法不能继承等，这些问题在学理上仍是难解的困惑。

　　窃以为，首先，按现行法律的规定，法院在本案的处理上有误，不应草率裁定驳回起诉，将皮球踢给政府，应按照《农村土地承包法》及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的规定对本案作出实体判决。即使是界段不明，也不能以权属纠纷为由裁定驳回起诉，因为按照不告不理原则，法院只能按照原告的诉请作出裁判，不能顾左右而言其他。本案当事人诉请的是侵权损害赔偿，而非请求确认农村土地承包经营权，法院是否有权处理农村土地承包经营权的归属问题与本案无涉，界段不明或重合只能说明原告所提诉讼没有足够证据支持其主张，法院只能以证据不足为由判决驳回原告的诉讼请求。只有这样才便于当事人补充证据后通过上诉程序解决，尽快消化矛盾，体现司法为民，节约解决问题的社会成本。

　　其次，《农村土地承包法》第二十二条应作相应修改，应将农村承包经营权的取得时间改为经县级以上人民政府登记确认之时。因为，农村土地承包经营按刚刚颁布实施的物权法无疑应该属于用益物权，而不动产物权的取得一般都是采取登记生效主义，农村土地承包经营权无需作特别规定，应于其他物权的规定相一致。在农村土地承包经营权的权利确认上，《农村土地承包法》第二十三条应做相应修改，应赋予确认机关相应的审查权，这是国家对土地这一最基本的物权进行管理的应然权力。事实上该条只规定了确认机关的义务，权利人要求确认的，确认机关必须无条件的确认并予颁发权利证书，否则就是行政不作为，行政管理与监督在此中得不到任何体现，导致最大限度保护农村承包经营户的立法本意，与因确认机关没有审查权而留下太多的农村土地承包经营权权属争议的现实相矛盾的局面，给农村稳定留下了隐患，不利于农村的发展。

　　再次，农村土地承包经营权纠纷，无论是侵权纠纷，还是权属纠纷，以人民法院主管为宜，农村土地承包仲裁机构只需起辅助作用。其理由是：法院是解决纠纷的专门机关，有及时定纷止争的职责。行政诉讼法赋予了法院对行政行为合法性的审查权，有权撤销或变更行政机关违法或适当的行政行为。而且前已论述，法院对农村土地承包经营权的权利归属纠纷有管辖权，可见，只有法院才能一并解决行政行为效力问题和土地权利归属问题。至于，农村土地承包仲裁机构，可以受理此类案件以缓冲法院的压力，仲裁机构在立案后可以会同农村土地承包经营权确认机关合作办公，由农村土地承包经营权确认登记机关解决其行政行为的问题，仲裁机构按照农村土地承包法解决农村土地承包经营权的归属问题。也可以先行通过行政程序解决行政登记确认的效力问题，而后由仲裁机关解决农村土地承包经营权的归属问题。

　　最后，对冲突规定的法律适用，应按后法优于先法、专门法优于一般法的原则适用法律。《土地管理法》相对于《农村土地承包法》，《农村土地承包法》既是后法，又是专门法，理当优先适用，所以农村土地承包经营权纠纷概由人民政府处理的历史做法，应随着《农村土地承包法》的颁布实施画上句号。