知识产权强制许可中的反垄断法

　　知识产权强制许可中的反垄断法

　　1、我国与知识产权限制竞争相关的现行法

　　我国目前与知识产权限制竞争相关的规定主要见于1999年颁布的《合同法》。该法第329条规定，“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”由于这一规定很笼统，最高人民法院2004年12月16日发布的《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对其做出了司法解释。据此，“非法垄断技术、妨碍技术进步”是指下列6种情形：

　　(1)限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权;

　　(2)限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术;

　　(3)阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场;

　　(4)要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等;

　　(5)不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源;

　　(6)禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。

　　国务院2002年《技术进出口管理条例》和2004年修订的《对外贸易法》也有知识产权限制竞争的规定。根据《对外贸易法》第30条，知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可采取必要措施消除危害。

　　2、我国现行法的评析

　　我国立法者通过多种方式对知识产权领域的限制竞争行为进行管制，这说明我国对知识产权领域的限制竞争已经有了足够的重视。但是，由于存在以下不足，我国目前与知识产权相关的反垄断法不足以解决与知识产权相关的限制竞争问题。

　　(1)缺乏相关市场、市场支配地位等基本概念

　　任何限制竞争案件都必须从评估相关市场入手。德国联邦法院关于Standard Tight-Head Drum一案的判决也是从相关市场入手，指出权利人的专利本身就是一个上游市场，通过这个专利生产的合成材料桶是一个下游市场。如果不能正确界定相关市场，人们就不能准确认定当事人在相关市场上的地位，也难以判断一个与知识产权相关的限制竞争是合理的限制还是不合理的限制。当今世界各国反垄断法对知识产权一般给予与一般财产权相同的待遇。即当一个技术或者一个知识产权产品存在有效竞争时，权利人一般享有很大的合同自由;相反，如果一个技术或者一个知识产权产品具有垄断性，权利人如Standard Tight-Head Drum一案中的专利权人一般就是一个占市场支配地位的企业。在这种情况下，权利人的合同自由就会受到很大的限制。然而，如果没有一部基本的反垄断法，没有相关市场、市场支配地位等基本的规定，人们就难以对知识产权领域的限制竞争问题进行分析和认定。

　　(2)知识产权限制竞争行为缺乏全面规定最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》指出了知识产权许可中的很多限制性条款，包括数量限制、技术使用领域限制、价格限制、销售渠道限制、不合理的回授、不竞争条款、不合理的搭售、不质疑条款等。然而，这些列举是不全面的，如我国DVD生产企业反映最强烈的专利联营和交叉许可等问题就没有做出规定。我国《对外贸易法》第30条仅是参考了Trips协议，指出了三种与知识产权相关的限制竞争行为。作为关于知识产权限制竞争行为的国家立法，这种做法也是不妥当的，因为它只字未提很多情况下被视为核心卡特尔的价格限制、数量限制和地域限制。

　　另一方面，即便我国现行法已经有了涉及知识产权限制竞争行为的规定，如《对外贸易法》指出了不质疑条款、强制性一揽子许可和排他性回授等问题，但这些法规没有说明应如何对知识产权领域的限制竞争问题进行分析。事实上，当今世界各国对知识产权和知识产权转让都是给予积极的评价，知识产权的限制竞争一般也都适用合理的原则，甚至包括地域限制。因为知识产权领域中地域限制虽然限制了被许可人之间或者被许可人和许可人之间的竞争，但这种限制可以保护被许可人免于其他被许可人或者许可人的搭便车行为，有利于提高他在被许可地域进行投资的积极性，增大被许可技术的经济价值，同时也增大许可人的预期回报和许可的积极性。这即是说，评估知识产权领域的限制性条款时，必须要评估这些限制是否有利于推动竞争和创新。

　　还有一个问题是，知识产权许可中的滥用行为虽然主要源自许可人，但是如果受让人是一个有着市场势力的企业，它也可能对许可人提出不合理的限制，如过度的地域限制，要求许可人在技术转让协议期限之后，仍不得向其他企业授予许可，以阻止合同地域内使用该技术。欧共体1996年发布的关于技术转让集体豁免条例中，这类条款被视为是黑色的条款。我国现行立法似乎对许可人的利益注意不够。例如我国《对外贸易法》将不质疑条款视为本身违法。事实上，人们对不质疑条款的正当性一直存在着争议。从竞争法的角度看，如果企业凭借一个事实上无效的知识产权在市场上取得了优势地位，这个无效的知识产权肯定与社会公共利益不协调。在这种情况下，许可协议中不质疑条款显然是不合理和不正当的，法律应当允许被许可人对协议中知识产权的有效性提出质疑。然而，从知识产权权利人的角度看，质疑条款有时是不合理的。因为即便在知识产权受到法律保护的情况下，这种条款也会给许可人带来风险，即被许可人有可能以质疑知识产权的有效性相威胁，要求许可人降低使用费。在这种情况下，即便权利人在法庭诉讼中胜诉，但不必要的诉讼也会给它带来极大的烦恼。出于这个考虑，《欧共体技术转让协议2004年第772号条例》规定，如果一个许可协议使被许可人直接或者间接地承担义务，不得对许可人拥有的知识产权的有效性提出质疑，这样的限制不能依据该条例获得豁免;但是，如果协议规定，在被许可人质疑许可人知识产权有效性的情况下，许可人有权终止许可协议，这个限制性的条款可以得到豁免。这说明，知识产权限制竞争的评估中不仅应考虑被许可人的利益，还应考虑许可人的利益，应当尽可能地作到在许可人和被许可人之间实现利益平衡。

　　事实上，除了上述不质疑条款，与知识产权相关的其他限制竞争也都应当进行经济分析。根据世界各国立法潮流，反垄断执法机构在分析一个与知识产权相关的限制竞争时，除了界定相关市场，认定当事人的市场地位，还要考虑当事人之间是否存在竞争关系。因为在当事人是竞争者的情况下，它们之间的限制竞争对市场可能有着较大的不利影响。此外，鉴于知识产权许可通常具有增大福利和推动竞争的效果，除了固定价格、限制产量、竞争者之间分割市场、某些情况下的集体抵制以及维护转售价格等个别情况，各国反垄断法执法机关对与知识产权相关的限制竞争行为一般都是依据合理的原则进行分析。

　　3、完善我国与知识产权相关的反垄断法前景

　　随着我国反垄断法的制定和颁布，与知识产权相关的反垄断立法也必定会提到立法者的议事日程上来。国务院2006年提交全国人大的反垄断法草案第54条规定，“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法;但是，经营 者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”有人认为，这是一条对知识产权豁免反垄断法的规定。但我认为，这一条恰恰是在规定，知识产权不能从反垄断法中得到豁免，特别是经营者滥用知识产权排除、限制竞争的行为不能从反垄断法得到豁免。

　　需要指出的是，在反垄断问题上，尽管知识产权与一般财产权处于同等地位，但是由于知识产权与一般财产权相比明显地具有共享性和易被侵犯的特点，为了对执法机关提供指导，提高法律的稳定性和当事人对其法律后果的可预期性，国家应当对知识产权许可中的限制竞争做出专门规定，如欧共体委员会2004年第772号条例。这方面的法律制度应当包括对知识产权许可中限制竞争的基本评价、分析知识产权许可限制竞争的基本方法以及对通常发生的限制性条款做出适用合理原则或者本身违法原则的规定，并在适用合理原则的限制竞争中，分析它们可能严重损害竞争的情况。事实上，我国立法者已经开始着手制定这方面的法律制度。