新土地法：避免十四个陷阱

　　新土地法：避免十四个陷阱

　　■编者按：土地问题关系到每一个生活于这片国土的国民，土地管理法的修订事关重大。在市场经济逐日复杂的今天，如何规范、保护各类所有者的土地权利，将对财富分配、经济发展乃至社会和谐产生至关重要的影响。也因此，土地管理法的修订，尤其需要汲取各方意见。此文为诸多意见中的一种，供参考。

　　赋予土地管理部门和有征地意图的政府部门过大的权力，又缺少约束，就会创造出更大的腐败空间，可能会使更多官员获罪入狱，甚至人头落地

　　国土资源部3月份提出“土地管理法修订草案征求意见稿”，修改条款(包括更改、新增和删除)多达116条。对一个原来仅有86条的法律来说，修改率高达135%，用“脱胎换骨”都难以形容。

　　此后国土部又提出了第二稿，只做了细节上的调整，基本框架未变。如何修订土地管理法，兹事体大。土地管理法及第一次修改稿包含了一些有宪法含义的条款，这些原则反映了土地管理法及其修改草案的立法思路。不妨以已公布的第一稿“修改草案”为例，提出以下十四个值得商榷的具体问题，以供将来继续修法时参考。

　　(一)“三大改进”要有落实条款

　　“修订草案”中有一些地方是值得肯定的，如：

　　在第二条中，增加了“根据国民经济和社会发展需要，对土地供应的总量、时序、结构实行……市场化配置”。这向符合“社会主义市场经济”的宪法原则的方向靠拢了。

　　较详细确定了几种土地产权，并规定要保护土地权利人的权益。在第五条中，增加了“土地权利包括国家土地所有权、集体土地所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、农用地使用权、宅基地使用权、地役权、土地抵押权等”，土地权利具体化了;增加了“国家土地所有权人和集体土地所有权人对自己的土地依法享有占有、使用、收益和处分的权利”，这使得土地权利因其包含处分权而更为完整;并强调“土地权利人的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，增加了土地权利的安全性和可靠性。

　　增加了“土地市场”条款。新增第九十四条“土地市场”中规定，“县级以上地方人民政府应当建立城乡统一的土地市场”;“国有建设用地使用权和集体建设用地使用权的出让、转让和租赁，必须通过统一的土地市场以公开的方式进行”;“土地承包经营权流转应当纳入城乡统一的土地市场”;对“市场配置土地”原则做了具体的制度安排，强调制度的“城乡统一”，并承认集体建设用地使用权可以与国有建设用地使用权同等地进行市场交易。

　　然从整个“修订草案”的行文来看，这三个条款确立的原则却在各个具体条款中被削弱和架空了。如扩大公共利益定义、并将更多的农村集体土地纳入到政府征用的范围内，并将土地定价权和争议裁决权交给征地一方。既然定价由政府部门来定，土地用途由政府部门限制，土地交易由政府部门垄断，土地交易的争议由政府部门裁决，市场制度的基本要素，市场定价，竞争和产权，就被阉割殆尽，“市场化配置”也只是一纸空文。

　　关于“保护土地权利”的条款，也被诸如对农村集体土地用途的限制、对宅基地标准的限制，对建设用地使用权、土地承包经营权、农用地使用权和宅基地使用权的处分权的限制，征地补偿的争议由当事一方裁决，以及“征收土地补偿争议不影响征收土地的实施”，即在农村集体不同意征地补偿的情况下政府部门仍可以强制性地将其土地征收，使“保护土地权利人的权益”成为一句空话。在“修订草案”的逻辑之内，政府部门并不包括在“任何单位”之中，是一个“法上”机构。

　　也没有对“集体建设用地”的正面定义。通过对现行土地管理法第四十三条“例外条款”的删除等，能够进入市场的所谓“集体建设用地”不是根本就找不到，就是所剩无几。即使如此，有关集体建设用地使用权的交易还要“报县级人民政府土地行政主管部门批准”。

　　要真正实施“土地配置市场化”、“保护土地权利”和“城乡统一的土地市场”，就要删除和修改这些实际上削弱、瓦解这三个基本制度原则的条款。

　　(二)“加强土地管理”只是手段

　　第一条“立法目的”的第一句话就说，“为了加强土地管理……”这句话在所有立法目的之前，相当于将“土地管理”作为土地立法的最高原则，这与宪法不合。就政府与社会的关系来说，社会是目的，政府是手段，某个政府部门是手段之手段。有关土地的社会目的应是让全国人民公平享有土地资源，创建和保护一种有效配置土地、创造更多财富的机制。为实现这一目的，在证明市场失灵的情况下，才可由政府管理。

　　将“加强土地管理”作为土地管理法的最高原则，无疑是本末倒置。这句话实际暗含着“加强土地管理部门权力”的含义，是“部门立法”的典型特征。

　　(三)理解真正的土地公有制

　　“立法目的”的第二句话是“维护土地的社会主义公有制”。在实践中，土地公有制恰恰值得反省。

　　例如，国有土地不仅被大量无偿占用，而且其收益被大量占用土地的组织或个人实际享用;农村集体的土地收益或征地补偿金也因没有机制保证，不能确保公平分配。这种土地名义上公有，实际上被一小部分人享有的情况，恰是土地制度最严重的问题。再如，国有土地的划拨、分配和转让需要由具体的政府官员实施，造就大量腐败的空间。

　　如果不能在制度安排中设立有效监督公有土地使用、处置和收益分配的机制，上述问题就不能得到解决，就会颠覆真正的土地公有制。由此引申的立法思路应是，或者不要将土地国有作为几乎所有土地问题的解决方案，或者建立对公有土地特别严格的监督制度。

　　真正公正和有效的土地制度是一套公平设立、受到保护和自由交易的土地产权制度。就产权制度是公共物品而言，这一土地产权制度才是真正公有的，即是有价值的公共财富。

　　(四)找准“保护耕地”的恰当地位

　　在“修订草案”中，将“立法目的”中原有的“保护、开发土地资源”删除，将原来处于“立法目的”第五位的“切实保护耕地”加强语气为“实行最严格的耕地保护制度”，提升到了第三位。

　　未必要将“保护耕地”放在如此重要的位置。“有效配置资源”涵盖了“有效配置土地资源”，“有效配置土地资源”不仅意味着利用土地生产粮食等所需产品，更意味着通过有效利用城市土地而节约出更多土地。

　　(五)“公共利益”成本不应由局部承担

　　赋予政府征收征用农村集体土地权力的理由，是为了“公共利益”。在这一旗号下，将征地赔偿限定在大大低于土地农业用途的市场价值之下。“修订草案”删除了这一明显不公的条款，却仍将补偿标准放在政府手中，而不按市场价值补偿。这意味着，土地管理法及其“修订草案”认为，为了公共利益可以侵害或牺牲部分人的利益。

　　这个看似高尚的原则其实是错误的。“公共利益”的成本本应由所有受益者公平承担，但在土地管理法中，却以“公共利益”为名，让部分人承担全体人民公共利益的成本。尤其是，这些承担公共利益成本的人又是全体人民中的弱势群体。这非常不公平。按照这一逻辑，“保护耕地”以保证“粮食安全”也是一项重要的公共利益，不也可以侵犯一部分人的个人或集体利益?

　　(六)勿对不同人群区别对待

　　在土地管理法及其修订草案中，通篇有“农民”概念。

　　例如在“第七章：土地征收征用”中，只针对农村土地的征收征用，以及对农民的补偿和安置做出规定，并没有对从事其他产业及居住在非农村的其他人群做出同等规定。

　　又如“修订草案”第八十九条只有针对农村宅基地的规定，并无其他人群的相关规定。其中规定农村村民一户只能申请一处符合法定面积标准的宅基地。该草案又提出，限制农村村民对宅基地的交易。这些规定并不适用于非农民的其他公民。

　　在现实中，一个国家的不同人群会有些各自特殊的地方。但在立法中，应在强调平等权利的基础上，在对特殊性作出令人信服的说明后，才可做特殊安排。

　　(七)“公共利益”应精确定义

　　在“修订草案”新增的第六十八条中，认定“公共利益”包括“在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，国家实施城市规划进行建设”。这等于将所有城市规划建设用地，包括大量商品住宅和商业设施用地，都纳入到“公共利益”之中。这显然过宽，扩大了土地管理部门管理和政府直接征地的范围。

　　在以往的征地冲突中，一些政府部门为商品性住宅和商业性设施征地，被批评为违反了现行土地管理法只应为公益用地征地的规定。为了解决征地冲突问题，《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》也提出，“改革征地制度，严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制”。“修订草案”应与之一致。

　　(八) 重要的例外条款值得保留

　　现行土地管理法的第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”“除外”是一条非常重要的例外条款，它使不少农村集体能够在自己的土地上进行商业建设。这是这些年来，农村居民能够部分分享财富增长，缓解城乡过度对立的重要原因。“修订草案”悄悄删除这一条款，就像除掉一个“隐患”。事实上，十七届三中全会“决定”已提出，“在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益”。

　　(九)给集体土地处置留出空间

　　“修订草案”在第九十五条中增加了“商品住宅建设应当使用国有建设用地”，其用意是排除“商品住宅建设使用集体建设用地”。这一规定是对已大量存在、并蓬勃发展的农村集体在自己土地上进行商业建设的禁止。

　　这排除了农村集体土地改进配置的可能，给社会带来巨额财富损失。例如大量城郊的农村集体土地，尤其是不适于耕种的河滩和山坡地，适于建设诸如郊外别墅或度假村，没有且不可能划入城市规划范围，一旦建设商品住宅，不仅给当地农村集体带来出售房地产的直接收益，还会在当地形成一个永久的劳务和商品市场，有利于持续提高当地农村居民的收入。

　　这一规定将所有可能进行建设的农村集体土地，全部纳入到政府部门掌控的范围，剥夺了农村集体巨大的潜在利益，还可能侵犯农村集体的现有利益。这在收入分配方面极不公平。规定只能在国有建设用地上建设商品住宅，增加了大量的土地征收征用的适用范围，也增加了政府向开发商转让土地的环节，会增加一些政府官员寻租和腐败空间。

　　(十)征地定价权和争议裁决权要平衡

　　在“修订草案”的第六十九条中，虽然删除了原来过低的“补偿标准”，却增加了“征地补偿费标准由市、县人民政府……确定”的规定。这将土地定价权交给了当事双方中的一方。这种“单方定价”违反了市场基本原则：一致同意。

　　十七届三中全会“决定”已提出要建立统一的“土地市场”，由市场来对土地定价，这与“修订草案”中的市、县政府定价有天壤之别。

　　如果农村集体不同意市、县政府的定价，引起争议，新增的第七十一条提出，“被征收土地的农村集体经济组织和农民对征收土地方案中确定的补偿方案有争议的，由市、县人民政府协调”，这让征地当事一方，既有定价权，又有当对方不同意时的争议裁决权，将对方置于无权讨价还价的境地。

　　(十一)国有土地产权要有效行使

　　土地管理法及其“修订草案”只是在原则上说要“维护土地公有制”，但并没有保证公有土地尤其是使国有土地产权有效行使，保证国有土地收益上交国库，避免官员利用对国有土地的配置权力寻租腐败的制度安排。这严重扭曲和背离了国有土地的公有性质。

　　(十二)土地管理部门也应被“管”

　　有关土地的问题，很大程度上是由于土地管理部门的权力过大所致，土地管理法及其“修订草案”有着很强的部门立法色彩，赋予了土地管理部门过大的权力，却通篇没有土地管理部门定位的描述，暗含着土地管理部门就是该法的立法和执法主体;更不可能有限制和监督土地管理部门的条款。这使得该部门实际上成为土地管理法的“法上”部门。

　　(十三)建立解决土地冲突的司法机制

　　每年上万起有关土地的群体冲突事件之所以发生，与司法机制的缺位和无效有关，而这又和土地管理法本身的缺陷有关。本来司法制度中包括合同法等民商法律，也包括针对政府部门违法的行政诉讼法，但这些法律的适用被土地管理法屏蔽掉了。在实践中，本应向所有公民提供法律服务的法院却可以“不受理”土地冲突案件。这一缺陷在“修订草案”第七十一条“征收土地补偿争议裁决”中又得到了加强，即争议要“由市、县人民政府协调;协调不成的，由省、自治区、直辖市人民政府裁决。对征收土地补偿方案的裁决为最终裁决”。而只有“对裁决程序有异议的，可以自接到裁决决定之日起十五日内，向人民法院起诉”。更为严重的是，“征收土地补偿争议不影响征收土地的实施”，这意味着即使被征地者胜诉了，也没有手段让相关政府部门足额补偿。

　　(十四)明确定义农村集体主体

　　在土地管理法及其“修订草案”中，虽然多次使用“农村集体”这个词，但没有给出明确定义，这导致“农村集体”主体认定的歧义，如“乡镇”，“村”或“村民小组”。

　　这种歧义使得被征用土地和进行土地交易的“农村集体”法定谈判代表可能缺少真正的代表性。如“乡镇”政府实际上并非农村集体代表，而是一级有着征地企图的政府，它们有可能利用模糊的“农村集体”主体的认定，以“农村集体”代表自居，却违背农村集体意志，自我形成一个损害农村集体的征地协议。

　　结语：避免产生严重后果

　　现行土地管理法已经带来了严重问题，而“修订草案”如无真正改进，带来的后果，可能各方都不愿意看到。

　　首先会大幅降低了土地配置效率，带来巨大的财富损失。“修订草案”极大地增加了政府部门征用农村集体土地的范围，也极大压缩了农村集体在自己土地上进行商业建设的空间，还将征地定价权和争议裁决权放在征地的政府部门手中，不能用市场配置城市和农村的土地，从而带来财富损失。

　　损失最严重的当属农村集体和农民个人。他们在有争议时处于更为无权的地位。这也许会激起更多反抗，带来更多群体事件，使社会变得动荡。“修订草案”似乎有利于土地管理部门和有征地意图的政府部门，但实际上对它们也是有害的。赋予其过大的权力，又缺少约束，就会创造出更大的腐败空间，可能会使更多官员获罪入狱，甚至人头落地。这是对这些官员真正的损害。起草者要真切理解“约束对被约束者有好处”，“限制对被限制者有好处”的深刻道理。