商品房包销合同纠纷

　　包销作为一种营销方式，最初出现于国际贸易中，是指出口商通过与国外包销商签订包销协议，给予国外包销商在一定时期和指定地区内承包销售某种或某类商品的独家专营的权利，由包销商承购后自行推销的方式。在包销方式下，商品由包销人以自己的资金购人，取得商品的所有权，自行销售，自负盈亏，并承担各种风险。这种营销方式被引人证券发行市场后产生了证券包销，即由证券承销商认购发行公司的全部证券或部分证券，然后再向社会推销，承销商获取包销中的差价利益，同时承担推销不出去的风险。

　　上述经营方式移植于房地产市场之中，便有了所谓的商品房包销，并在近几年从香港、台湾地区引进到内地。商品房包销一方面使开发商节省了大量的人力、物力、财力，更能专心于房地产开发建设；同时使包销商在承担风险的同时，也获得了一定的销售利润。目前，这一销售方式在我国房地产销售市场中已开始大量存在，但内地法律、行政法规对此都没有明确的规定，理论界和实务界对包销合同的性质认识也不一致。

　　为了准确界定商品房包销合同的性质，统一对此类纠纷的处理，最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》第二十条、第二十一条、第二十二条对包销的相关问题进行了规定。根据《合同法》的相关规定以及最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》，实务中宜对商品房包销作如下理解：

　　（一）商品房包销合同的概念、内容与特征

　　商品房包销合同，是指包销人与出卖人（开发商）约定，出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售，包销人赚取包销价与售出价之间的差额利润和手续费，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买的协议。

　　1.商品房包销合同的履行分两个部分。以包销期的届至日为界，可将合同的履行分为两个部分：第一部分是在包销期间，包销人以开发商名义进行商品房的代理销售，包销人对开发商开发的楼盘的销售方案进行策划、包装、宣传推向大众，并与潜在的购房者积极协商、谈判，并最终促成开发商或代表开发商与买受人签订商品房买卖合同。包销人则赚取包销价与成交价之间的差额。第二部分为包销期届至后，包销人按照商品房包销合同约定的价格买受在包销期内未销售完毕的商品房。此时，包销人直接居于买受人的地位。

　　2．就商品房包销的全过程而言，通常情况下，包销涉及两个合同、三方当事人。两个合同是指商品房包销合同与商品房买卖合同，三方当事人是指开发商、包销人、买受人。包销合同的当事人为开发商与包销人；商品房买卖合同的当事人为开发商与买受人。

　　3．商品房包销合同成立后，开发商就包销商品房的出卖受到包销合同的制约。在包销期内，包销人作用类似于居间，但是绝非居间。居间是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，但居间行为并不能对买卖双方的合同行为产生影响；而在包销情形下，由于商品房包销合同的实质是一种特殊的附条件的商品房买卖行为，开发商与买受人的合同行为受到包销人的制约。该制约主要体现在：（1）房屋买卖合同的价格最终由包销人决定；（2）开发商无权选择买受人，虽然开发商仍然享有商品房的所有权或预售权，但该权利的处分受到商品房包销合同的制约。故最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》第二十一条规定：“出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”

　　所以，商品房包销合同生效后，合同标的物包销房的最终权利由包销商处分，同时由包销商承担风险。在包销期限内，形式上是包销商以开发商的名义代理销售给买受人，实质上包销商是在为自己与买受人进行买卖。

　　由于《合同法》以及其他法律并没有对商品房包销合同作明文规定，根据《合同法》第七条、第八条，第一百二十四条规定的原则，最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》将商品房包销合同定性为无名合同。实务中，对最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》没有涉及的、当事人约定的商品房包销合同条款要以《合同法》第七条、第八条、第一百二十四条规定的原则为依据予以审慎处理。

　　（二）在商品房买卖合同纠纷中包销人的诉讼地位

　　在商品房包销阶段签订的商品房买卖合同，其主体是出卖人（开发商）与买受人。原则上，由于合同的相对性，就该商品房买卖合同产生的纠纷的处理，应当在出卖人与买受人之间完成。但因为包销人参与了该商品房买卖合同的缔约全过程，而且该商品房买卖要约的发出、承诺的接受等重大合同行为均由包销人完成，对出卖人、买受人缔结合同影响重大，而合同的后果却均由买卖双方承受，一旦产生纠纷，势必与包销人的包销行为产生关联。而出卖人与买受人之间的商品房买卖合同纠纷的最终处理与包销人有直接利害关系，包销人加人到诉讼中来，有利于纠纷的一次性解决，符合诉讼经济原则。因此，最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》第二十二条中规定：“对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼。”

　　1．出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》第二十二条中规定：“出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。”

　　2．出卖人、包销人和买受人对重大权利义务约定不明的，根据实际情况确定各方的诉讼地位。如包销人在从事包销行为时对买受人的允诺超出商品房包销合同授权范围，买受人主张允诺条件实现的，应以出卖人与包销人为共同被告承担连带责任。

　　至于包销期结束，包销人依约买受剩余商品房后，此时房屋的所有权已经移转至包销人处，包销人将这些房屋再次出售的，在该房屋买卖合同关系中，包销人已不享有前一买卖合同中包销人的身份，而居于出卖人的地位，因该次买卖引发的纠纷，已与开发商无涉，原则上，开发商无需参与解决该纠纷的诉讼。