论业主大会的诉讼主体资格

　　一、引言

　　我国《物权法》第75条规定了业主大会的权利内容，第78条还规定，权益受侵害的业主可以对业主大会或者业主委员会的决定提起撤销之诉。据此，业主大会或者业主委员会(以下简称业委会)可以作为被告，但原告仅限于合法权益受到前者决议的侵害的业主。然而，业主大会能否以自己的名义、为了全体业主的利益而作为原告向第三人提起诉讼，或者作为被告而对第三人的起诉进行应诉，《物权法》对此并没有做出明确的规定。可见，我国立法对于业主大会诉讼主体资格的规定尚不够完善，有待有权机关进一步明确。

　　需要指出的是，我国《物权法》和《物业管理条例》等法律法规中均未采用业主团体的概念，而是采用了业主大会的概念(业委会是其执行机构)，因此，我国法上的业主大会并非只是业主共同聚会、共同议事的会议形式，而且还是一种业主的组织形式，实际上就是业主团体。这就类似于全国人民代表大会不仅仅是一种会议形式，而且还是一种组织形式，是一种国家权力机构。《物权法》第75条规定：“业主可以设立业主大会”，立法机关使用了“设立”一词，这就说明“业主大会并不仅仅是全体业主汇集在一起参加某个会议，也不是业主之间的松散联合。业主大会是一个组织体，可以自己的名义开立工商账户，并且有自己的意思机关与执行机关，能够订立管理规约……。” [1]因此，对于我国业主大会的理解，不能仅限于字面意思，其不仅表示业主的议事方式，而且还表示业主的组织即业主团体。明确了这一点，才能避免许多无谓的概念上的分歧与争论。

　　由于实践中业主大会或者业委会为了全体业主的共同利益而参与诉讼的案件时有发生，法院必须对其诉讼主体资格做出统一的判断才能保持司法裁判标准的一致。因此，最高人民法院在去年6月16日发布了旨在细化实施《物权法》第6章的《建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)。《征求意见稿》第13条规定：“业主共同权益受到侵害、妨害或者可能受到妨害的，原告的诉讼主体资格按照下列方式确定：(一)已经选举出业主委员会的，为业主委员会;(二)没有选举出业主委员会，或者业主委员会怠于行使权利的，为业主大会或者业主。有关业主共同权益的生效裁判，对全体业主具有约束力。其诉讼利益归属于全体业主。”该条明确规定了业主大会和业委会的诉讼主体资格，对《物权法》所未能明确规定的内容做出了较为详细的规定，虽然其具体内容还有待完善，但毕竟在一定程度上增强了物权法的可诉性。遗憾的是，最高人民法院在2009年5月14日正式公布并将于2009年10月1日起施行的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中删除了《征求意见稿》中关于业主大会诉讼主体资格的规定。因此，对于该司法解释在实施中将会遇到的一些现实问题，仍有待进行深入思考。本文拟就业主大会的诉讼主体资格相关问题做一探讨，以就教于学界。

　　二、比较法上的业主团体诉讼主体资格

　　在大陆法系国家中，德国立法将建筑物区分所有权称为“住宅所有权"，其《住宅所有权法》中对“住宅所有权人之共同体”进行了专章规定。该住宅所有权人之共同体“虽无权利能力，且依司法判例之看法，也无不动产登记簿上的登记能力，但却具有社团之性质。” [2]德国联邦高等法院2005年的判决中和德国新《住宅所有权法典》认为“业主团体具有部分权利能力和法律主体性，也即业主团体仅在一定的范围和领域内具有权利能力，该范围和领域即为对共有所有物进行管理的法律活动中……例如在涉及有关共有物的诉讼中直接由业主团体作为法律主体参与诉讼活动。” [3]《住宅所有权法》第27条还规定，住宅所有权人可以授权管理人以全体住宅所有权人的名义提起诉讼。 [4]因此德国法上业主团体虽然不具备完全的民事主体资格和独立的法律人格，但是在涉及建筑物区分所有权管理中的事项时，其具有对内和对外的诉讼主体资格。法国也针对建筑物区分所有权的问题进行了单独立法，其业主团体称为“共同所有权业主联合会”，“共同所有权人组成一个结构完整的团体，并且法律承认该团体享有法律地位(unstatutjuridique)。” [5]这种团体虽然与其他团体有所不同，但是一样具有为实现团体利益所必须的各种权限，例如，“法律明确规定，共同所有权业主联合会为了保护与建筑不动产有关的权利，可以单独或者与一位或数位共同所有权人以其在法院进行诉讼。” [6]

　　日本自昭和37年以来陆续制订了《区分所有权法》等法律，规定30人以上的业主团体“可以通过特别决议决定成为法人的宗旨，并在主要事务所的所在地进行登记取得法人资格。” [7]业主团体通过集会的决议，来选任或解任管理人，而管理人则可以“根据规约或集会决议就其职务为区分所有人之目的作为原告或被告”， [8]其后果对全体住宅所有权人发生效力。在瑞士法律上，业主团体“有时具有法人之性质，公寓以其自己之名义取得财产，同时因为它有一管理机关，故得以自己名义提起诉法，并进而实行诉法。” [9]我国台湾地区的“公寓大厦管理条例”规定区分所有人会议为区分所有人团体的最高意思决定机关，该会议应成立管理委员会，而在诉讼上，“管理委员会有当事人能力。” [10]其管理委员会具备非法人团体的要件，“对外权限具有诉讼上原告、被告之能力，在其权限范围内，自得以自己名义为民事诉讼之原、被告。” [11]

　　在英美法系国家，“大多数盎格鲁-美利坚的法律都赋予它们的管理组织以完全法人人格。在加拿大各省中，除了魁北克省以外，区分所有权人协会在组织上和公司差不多--除了没有股本。在新南威尔士，尽管区分所有权人协会(公司法人)不是依据公司法而设立的公司，但它却具有权利主体资格和公章。类似地，在新西兰，从立法赋予的区分所有权人协会的功能和权利来看，完全可以推论出其具有公司人格。” [12]在美国，业主团体被称为业主协会，“每一个共同利益社区(CIC)都由一个业主协会来进行管理，这种业主协会有时也被称为社区团体，房屋所有人联合会，或者建筑物区分所有权人协会。在美国有超过二十万个这样的业主团体。” [13]在美国的立法上，“统一公寓所有权法赋予区分所有权人协会的权利包括……为了管理公寓所必要的一般权利。管理活动包括任用雇员，代理人，独立的承包人和专业管理人员;作为原告提起和作为被告应对诉讼。 [14]因此，在英美法系国家，业主团体一般都具有独立的法人资格，自然也就具有诉讼主体的资格。

　　由以上各国法律规定可知，无论承认业主团体的法人资格与否，其业主团体都可以直接或通过管理人参与诉讼，进行起诉或应诉。比较法上的业主团体大都具有诉讼主体资格，原因在于赋予业主团体诉讼主体资格既有利于其对外维护建筑物区分所有权人的共同利益，也有利于对内解决建筑物区分所有人之间的纠纷。

　　三、业主大会与诉讼主体类型

　　当事人的诉讼主体资格，是民事诉讼当事人主体的法律资格，即当事人能够享有民事诉讼权利、承担民诉讼义务的资格。通常情况下有民事主体资格者才具有诉讼主体资格。我国《民法通则》规定的民事主体只包括公民和法人两类，“其他组织”则不被认为是民事主体，不享有民事权利。但我国《民事诉讼法》为了方便社会上广泛存在的其他组织参与诉讼、解决纠纷，遂赋予了“其他组织”以民事诉讼主体资格和诉讼权利能力。该法第49条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”该规定将享有民事诉讼主体资格的当事人分为公民、法人和其他组织三种。那么业主大会也必须归入这三种诉讼主体类型之一才能享有诉讼主体资格。

　　一方面，业主大会不是公民，因为其是业主团体，是众多业主的集合;另一方面，业主大会也不是法人，因为按照《民法通则》的规定，法人包括企业法人、事业单位、社会团体法人，并且法人必须依法成立;而《物权法》、《物业管理条例》等均未规定业主大会可以成为法人。因此，在不改变当前相关法律规定的前提下，只能将业主大会解释为《民事诉讼法》上的“其他组织”。最高人民法院在《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》中对“其他组织”有较为明确的规定，其第40条规定：“民事诉讼法第49条规定的其他组织，是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。”其主要包括不具备法人资格但依法登记领取营业执照的合伙企业、企业法人的分支机构、银行的分支机构以及其他不具备法人资格的经营实体和组织等。比照《民事诉讼法》司法解释规定的条件，有人认为业主大会不能成为“其他组织”，因为“它没有登记程序，也没有负责人(业主委员会有主任，但他代表的是业主委员会，而非业主大会)。” [15]还有学者认为业主大会没有自己的财产，“如果严格的分析,业主大会不具有自身的财产”， [16]因为根据《物权法》第79条的规定，建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有，不属于业主大会所有。

　　由于《民事诉讼法》属于诉讼制度的基本法律，在法律渊源上具有较高的效力位阶，因此，对于业主大会的诉讼主体资格问题，在解释上必须将业主大会归入民事诉讼主体的类型之中，其解释才不至于无效。笔者认为，业主大会符合《民事诉讼法》及其司法解释关于“其他组织”的要求，即合法成立、有一定的组织机构、有一定的财产且不具备法人资格，因此其具有民事诉讼的主体资格，理由如下：

　　第一，业主大会属于合法成立的组织且不具备法人资格。一方面，《物权法》、《物业管理条例》均规定了业主有权设立业主大会，因此其成立合乎法律的规定，具有法律依据;另一方面，业主大会在我国尚不具备法人资格，不能成为法人的一种，“业主团体与法人团体的不同之处在于业主团体没有独立财产不能承担有限的责任。……但是，这并不能否认业主团体的法律人格，业主团体仍然具有一定的权利能力，仍然能够以自己的行为设定权利义务。” [17]

　　第二，业主大会有一定的组织机构。业主大会作为建筑物区分所有权人的集合和议事机关，是业主团体的最高意思机关。一般而言，业主大会还会设立业主委员会作为其执行机构，业主委员会也会聘请专门的工作人员负责日常事务的处理，因此业主大会在组织机构上是较为完善的，有意思形成机关和执行机关，甚至还可以设置监督机关。

　　第三，业主大会有一定的财产。如前所述，有学者认为业主大会没有自己的财产，所以不能成为其他组织。笔者认为，《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条所言的有一定的财产，并不是要有完全属于组织体的财产，而只要是具有相对独立性、能够与其组成成员通常状态下的个人财产相区分的财产即可，因为该条所列举的私营独资企业、合伙组织等组织体，也并没有完全属于组织体而不属于成员的财产，只是其财产虽然属于成员单独所有或共有，但是在通常状态下是为了经营的特定目的而存在，具有相对的独立性，一般情况下能够与其成员的个人财产相区分，只有在分割财产时才归入到成员的个人财产之中。业主大会的财产状况与此相似，根据《物权法》第79条的规定，建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。但这些资金有着特定的使用目的，即为了业主的共同利益而使用，因此相对独立于每个业主的个人财产。此外，业主大会还可以利用建筑物区域内的公用部位或公用设施、设备等进行一些经营活动，取得一定的财产收益，类似的收益包括“通信公司或网通公司在小区屋面、绿地安装的小灵通手机发射天线的收入;利用外墙面、屋顶设置的广告牌收入;小区内利用道路两侧的停车收费、公共露天停车场、配套的自行车棚收入;利用楼梯口、电梯里广告、公共场合的电视广告收入” [18]等等。这些财产一般都会独立存储，作为业主大会或业主委员会的活动经费，或者用于业主的公益活动，因此业主大会有相对独立的财产，符合“其他组织”财产方面的要求。

　　“在现实的社会生活中存在着一些虽然未具备法人格上述要件但仍然开展社会活动的团体。这些团体在开展自己的社会活动时就有可能遭遇纠纷，为了解决这种纠纷，将该团体本身也作为诉讼当事人对待的做法是较为便利的。” [19]因此日本的《民事诉讼法》承认无法人格的社团与财团具有当事人能力。与此相类似，业主大会在我国作为非法人组织，也有参与民事诉讼的需要，有必要获得诉讼主体的资格。而且业主大会符合《民事诉讼法》上的“其他组织”的构成要件，将业主大会归入“其他组织”之中，就可以解决业主大会与诉讼主体的类型之间的契合问题，合理地赋予业主大会诉讼主体资格。

　　四、业主大会与诉讼平等

　　诉讼平等是我国民事诉讼法的基本原则之一，“诉讼真正永恒的生命基础在于它的公正性。而诉讼平等，作为与诉讼公正同时产生的一个重要概念，被视为实现诉讼公正的必由之途，甚至被作为诉讼公正的形式标志。” [20]《民事诉讼法》第8条规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。”诉讼平等对于当事人而言，主要是指当事人诉讼地位的平等，即无论当事人的社会地位如何，都应当平等享有民事诉讼法所给予的诉讼权利，承担民事诉讼法所规定的诉讼义务。在我国，当事人应享有的诉讼权利主要包括起诉的权利、辩论的权利和提起反诉的权利等。当事人诉讼地位的平等并不仅仅是为了保障诉讼的实体公正、保证法院判决的正确性，同时也是实现程序正义、保障人权的价值诉求。此外，诉讼平等原则还充分体现了宪法关于“公民在适用法律面前人人平等”的原则，是宪法原则在民事诉讼领域的具体化。如果一类主体可以充当原告而免于作为被告，则有违诉讼平等的原则，会造成权利义务失衡和不对等的现象。

　　《物权法》第78条仅规定业主可以请求法院撤销业主大会的不当决议，即业主大会仅可能成为权利受到其决议侵害的业主的被告;《征求意见稿》第13条也只是规定在业主共同权益受到侵害、妨害或者可能受到妨害时，业主大会可以作为原告进行起诉。而正式通过的《解释》则对业主大会的起诉应诉资格均未做出规定。因此，《物权法》及其当前的司法解释尚未能解决业主大会能否成为第三人起诉的对象的问题，即业主大会能否成为非业主所提起的诉讼的被告。在司法实践中，最高人民法院虽然没有直接针对业主大会的被告问题进行过批复，但可资参考的，是最高人民法院分别于2003年8月20日所做的《关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》和2005年8月15日所做的《关于春雨花园业主委员会是否具有民事诉讼主体资格的复函》。这两个批复中，第一个批复认为业主委员会具有民事诉讼主体资格的案件仅限于涉及住宅小区全体业主公共利益的物业管理纠纷范围，且业主委员会仅能作为原告，以自己名义提起诉讼;时隔两年之后，第二个批复的态度发生了一些转变，认为业主委员会根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动、与他人发生民事争议的，可以作为被告参加诉讼，所产生的法律后果由全体业主承担。

　　业主大会是我国的业主团体组织形式，是业主共同意思的形成机关，业主大会所做出的决定不仅与每个业主相关，而且也会与第三人发生联系。例如，根据《物权法》第76条的规定，应当由业主大会来决定选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，以及改建、重建建筑物及其附属设施等事项，这些决定的实施，都难免和业主以外的第三人发生联系，一旦发生纠纷，业主大会作为当事人一方就有可能成为被告。

　　可见《物权法》只规定业主大会的原告主体资格而不规定其被告主体资格的做法，将会导致法院在适用法律中的空白，客观上会限制与业主大会发生纠纷的对方当事人的诉讼权利，即对方当事人不能起诉业主大会，不能将业主大会列为被告;同时，在业主大会作为原告而对第三人提起的案件中，被告也不能对业主大会提起反诉。如此则将导致对方当事人无法行使《民事诉讼法》所赋予的起诉及提起反诉的诉讼权利，从而违背了诉讼平等的基本原则。这一法律适用中的空白将无法保障当事人在法院受到平等的对待，难以贯彻诉讼中双方适用法律一律平等的要求，对于人民法院在诉讼中保持严格的中立性具有负面的影响，从而在业主大会涉诉的案件中难以真正保障诉讼的实体公正以及程序上的正义。对于这一问题，解决的办法是不仅承认业主大会具有原告的诉讼主体资格，而且承认其害可以作为被告;在诉讼结果的承担上，应当是有关业主共同权益的生效裁判对全体业主具有约束力，但不仅是业主大会所获得的诉讼利益归属于全体业主，而且不利诉讼后果的承担也应归属于全体业主，即如果判决要求业主大会承担一定的民事责任(主要是金钱之债的赔偿责任)，则该判决对全体业主生效，由全体业主共同承担该诉讼后果。

　　五、结论

　　《征求意见稿》曾在第13条明确规定了业主大会的诉讼主体资格，这对于《物权法》的相关规定而言是一个进步，弥补了后者未规定业主大会为了业主的共同利益能否对第三人提起诉讼的缺憾，赋予了业主大会民事诉讼原告的主体资格。但该条仍存在未能同时规定业主大会作为民事诉讼被告的主体资格的缺陷，因此不利于诉讼平等的实现。正式通过的司法解释则完全取消了该条规定，其对于《物权法》上业主大会和业主委员会参与诉讼的问题都没有作出细化解释，对于业主大会诉讼主体资格的问题基本上延续了回避的态度。如果回避的理由是担心业主大会参与诉讼之后难以执行判决结果，则这一理由是不成立的，因为在《物权法》第78条第2款所规定的业主对业主大会或者业主委员会决议的撤销权制度中，一旦出现原告胜诉、被告败诉的情形，同样会涉及到业主大会对业主的损害赔偿的执行问题。

　　可以预计，业主大会为了业主的共同利益而参与诉讼的情形在将来仍会不断出现，因此有权机关必须正视这一问题。笔者认为，将来可以通过相关法律法规的修改或者制定其他的司法解释而全面承认业主大会的诉讼主体资格，即允许其以“其他组织”的身份参与诉讼，如此则能够符合《民事诉讼法》的要求。具体而言，对于业主大会的诉讼主体资格可做如此规定：涉及业主共同权益的事项，业主大会可以直接或者授权业主委员会以“其他组织”的身份参与诉讼。没有成立业主大会或者业主大会怠于行使权利的，业主可以亲自参与诉讼。有关业主共同权益的生效裁判，对全体业主具有约束力，其诉讼后果归属于全体业主。