冯XX诉陆XX工程款纠纷上诉案

　　【裁判法院】浙江省嘉兴市中级人民法院【文号】(2000)嘉民终字第161号

　　浙江省嘉兴市中级人民法院民事判决书

　　(2000)嘉民终字第161号

　　上诉人(原审原告)冯金明，男，1955年10月24日出生，汉族，平湖市曹桥乡钣焊厂业主，住平湖市曹桥乡金龙村1组。

　　委托代理人马正良、杨学群，浙江国傲律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)陆玉根，男，1962年12月12日出生，汉族，平湖市南市建筑队施工员，住平湖市当湖镇梅园村11组。

　　委托代理人支骥安，浙江金品律师事务所律师。

　　上诉人冯金明因工程款纠纷一案，不服平湖市人民法院于2000年4月5日作出的(2000)平民初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2000年5月16日受理后，由审判员骆■(Rong)主审，并担任审判长，依法组成由审判员李美凤、陈子禾参加的合议庭，并于2000年5月29日公开开庭审理了本案。冯金明的委托代理人杨学群、陆玉根及其委托代理人支骥安到庭参加诉讼。庭审后，经合议庭评议，本案现已审理终结。

　　原审认为，原告冯金明接受被告陆玉根委托为其制作、安装钢屋架、钢桁条、钢支架及制作安装小屋架、楼梯扶手，经双方于1998年12月15日、12月22日两次结账，被告尚欠原告工程款8.2万元，双方意见一致，应予认定。被告给付的工程款除原告写有收条的2.2万元及原告承认的另有5000元被告已付外，还有1999年2月14日在环球制衣厂工棚被告给付原告2.5万元及1999年4月16日由陈明观替被告给付原告5000元，分别由彭兴良、褚良根、陈明观作证，证据充分，应予认定。所剩工程款2.5万元，被告认为已付清，但无证据证实，依据不足，不予认定。我国《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。第一百零八条规定：“债务应当清偿”。被告陆玉根违背了上述法律规定，应承担违约责任。据此，判决如下：一、被告陆玉根给付原告冯金明工程款2.5万元及违约金4350元(计算至判决之日)，合计29350元，于本判决生效后10日内履行完毕。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费2360元，由原告负担1176元，被告负担1184元。(原告预交诉讼费的不再退回，被告在履行判决时一并给付原告)。

　　冯金明不服上述判决，上诉称，原审仅以陈明观、彭兴良、褚良根证言为据，认定被上诉人已付3万元证据不足。事实上，上诉人除了收到过被上诉人给付的工程款2.7万元外，从未收到其他工程款，证人显然是在作伪证。因证人与被上诉人关系密切，与本案有利害关系。故上诉人请求二审查明事实，撤销原判;判令被上诉人立即支付工程款5.5万元及自1999年2月25日起每月万分之四的违约金;本案上诉费由被上诉人承担。

　　陆玉根答辩称，原审对事实的认定是正确的，上诉人称答辩人尚欠工程款5.5万元，并非事实。答辩人事实上已付清了全部工程款，原审对没有证人证明的付款不予认定，答辩人无异议，答辩人对上诉人否认有证人证明的3万元付款，感到十分气愤。请求二审驳回上诉人诉讼请求。此外，原审对违约金的计算与法律规定不相符，请求二审查明事实，依法判决。

　　经审理查明，双方当事人对原审认定的以下事实无异议，即：1998年7月15日，陆玉根委托冯金明制作、安装钢屋架、钢桁条、钢支架，1998年12月15日双方结账，陆玉根尚欠给冯金明工程款7.4万元。另外陆玉根又委托冯金明制作、安装小屋架、楼梯扶手，1998年12月双方结账为8000元。上述两项工程款陆玉根共欠冯金明8.2万元，陆玉根承诺1998年12月底付2万元，1999年1月15日付2万元，其余年前(指1999年春节前)付清，如有困难再协商。二审对上述事实予以确认。

　　二审中，上诉人冯金明对原审认定陆玉根从1999年2月14日至12月11日分8次由本人及让人代付冯金明工程款5.7万元的事实有异议。冯金明承认陆玉根已付款2.7万元，否认另3万元付款事实。故二审争议焦点为：证人陈明观、彭兴良、褚良根三证言证实的3万元付款能否认定?

　　对以上争议问题，双方当事人的举证及原审调查取证情况为：

　　1.陆玉根在二审中未提供新的证据，仅在一审中提供了其委托代理人调查证人陈明观的证言，该证言证实1999年4月16日陆玉根带冯金明到其店里，应陆玉根要求，其代支付冯金明5000元欠款。关于2.5万元付款问题，陆玉根未能提供证据，仅在原审答辩时提到在1999年2月份过年前两天在工地付给冯金明2.5万元，有证人彭兴良、褚良根作证。

　　2.冯金明在原审中未能提供证据，在二审中提供了秦勇明、骆永泉、郑肇嘉、祝小爱、崔之聪五证人证言，该五证言均证实1999年2月14日冯金明不在平湖，而是在嘉兴分别到五证人处拜访及送年货，以此证实陆玉根2月14日付款25000元不是事实。此外，五证言还均反映与冯金明关系较好或有业务关系。

　　3.原审在第一次开庭后，依职权调查收集的证据如下：

　　(1)彭兴良证言证实：“我是在1997年5月份在陆玉根处打工的，现还在做。1999年2月14日，我们在环球制衣厂工棚发工资，在中午11点左右，冯金明来了，玉根拿出二叠100元，一叠50元给冯金明，冯金明也没细点，看一下就走了，陆玉根对冯金明讲这是2.5万元。钱用封条封住，是从银行领出来的。”

　　(2)褚良根证言证实：“我是在1997年4月开始在陆玉根处打工，在2000年春节前离开。1999年2月14日上午11点左右，环球制衣厂、机械厂都发钱，陆玉根将从二个厂领到的钱给冯金明，是二叠100元、一叠50元，冯金明数都没数。”

　　(3)陈明观证言证实：“我因租用陆玉根丈人的房子及陆玉根的建筑队办公室在我店的旁边而认识。1999年4月16日，陆玉根打电话给我，要我垫付5000元。上午10时左右，陆玉根与冯金明都来了，当面点清后，冯金明放进包里。”

　　一、二审中，冯金明对以上三证人的证言均予以否认，并称证人与陆玉根有利害关系，证人在作伪证。二审中，陆玉根对冯金明提供的证人证言也均提出异议，称五证言与冯金明在一审中的陈述不一致，冯金明在一审中从未讲过当天在嘉兴，且证据之间也有矛盾之处。

　　合议庭经综合审查，对本案证据认证如下：

　　1.关于陆玉根提供陈明观的证言，证实的陈明观代付5000元款问题，无其他证据相印证，冯金明又提出异议，二审不予确认。

　　2.冯金明二审中提供的五证据，从五证人证言的内容看，五证人与冯金明均关系密切，依照最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(以下简称若干规定)第二十七条第二款规定，五证言的证明效力较低。此外，五证人证实冯金明在1999年2月14日不在平湖，而冯金明对这一重要事实，在原审中却未予提及，故五证言的真实性难以确认，不予认定。

　　3.原审调查的三证人证言虽是依法取得，但依照“若干规定”第二十六条规定，证据应从证据形成原因、证据提供者的情况及其与本案的关系等方面审查。本案中，三证人证言的证据线索提供者为陆玉根，且陆玉根与三证人均有利害关系，依照“若干规定”第二十七条第二款的规定，三证言效力较低。再者彭兴良、褚良根两证人对陆玉根付款2.5万元的来源存在矛盾，上诉人的代理人在二审庭审时也无法讲清该款的来源。综上二审对原审认定的三证人证言不予确认。

　　根据上述对证据的认定及双方当事人的陈述，二审确认陆玉根已付款数额为冯金明认可的2.7万元(其中2.2万元有收条及收款凭证各一份;2000元冯金明承认无收条;3000元冯金明诉称有收条，陆玉根不愿提供)。二审庭审中，双方对违约金以每日万分之四计算无异议，并一致同意从1999年2月15日开始起算违约金。

　　本院认为，债权债务关系的成立与消灭一般应以书证为证。本案中，上诉人冯金明以欠条8.2万元为证，扣除已付款2.7万元，主张被上诉人陆玉根归还尚欠款5.5万元，于法有据。陆玉根称已全部还款，理应由陆玉根承担举证责任。而原审中，陆玉根未能提供付款5.5万元的收条或付款凭证，仅提供了证人陈明观证言证实的5000元已付款，无其他证据印证，属举证不足。对2.5万元付款问题，陆玉根仅提供证人线索，应属未举证。对以上争议的3万元付款问题，原审仅以其调查的陈明观、褚良根、彭兴良三证人证言予以认定不当。因为，根据一般的交易习惯，付款应出具收款凭证，本案2.2万元付款有收款凭证的事实也证实了该问题。何况在本案欠款有欠条的情况下，付款不出具收款凭证，不合情理。虽然上诉人承认有2000元未出具收条，但不能以此推断其他付款也无收款凭证，只有在收款人认可或有证据足以证实已付款的情况下才能认定无收款凭证的付款。本案中三证人证言，虽是原审调查取得，但证据提供者为陆玉根，证人与陆玉根又均有一定的利害关系，且褚良根与彭兴良的证言在2.5万元款的来源问题上存在矛盾，陆玉根对该款的来源也无法讲清。故综合审查本案证据，从举证规则、证据形成、证据提供者的情况及与本案的关系，结合本案事实，三证人证言在无其他证据印证的情况下，应不予认定为当。关于违约金问题，原审起算时间有误，二审中双方同意从2月15日开始起算违约金，故违约天数至本判决之日，违约时间为492天，欠款数额按二审认定的5.5万元计算，每日万分之四，违约金应为10824元。故上诉人冯金明的上诉理由均成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三条、第二十六条、第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：

　　一、撤销平湖市人民法院(2000)平民初字第138号民事判决;

　　二、由被上诉人陆玉根给付上诉人冯金明工程款五万五千元;

　　三、由被上诉人陆玉根支付上诉人违约金一万零八百二十四元(自一九九九年二月十五日开始计算至二○○○年六月二十日判决日，每日以万分之四计算)。

　　以上执行款项于本判决生效后十日内履行完毕。

　　一、二审受理费各二千三百六十元，均由陆玉根负担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 骆 ■(Rong)

　　审 判 员 陈子禾

　　审 判 员 李美凤

　　二○○○年六月二十日

　　书 记 员 沈建杰