房屋登记办法释义　第七十一条

　　第七十一条 申请预购商品房抵押权预告登记，应当提交下列材料：

　　(一)登记申请书;

　　(二)申请人的身份证明;

　　(三)抵押合同;

　　(四)主债权合同;

　　(五)预购商品房预告登记证明;

　　(六)当事人关于预告登记的约定;

　　(七)其他必要材料。

　　【要旨】申请预购商品房抵押权预告登记时应提交的材料

　　【释义】本条是对申请预购商品房抵押权预告登记时当事人应当提交的材料的规定。

　　一、以预购商品房设定抵押权的情形

　　《办法》本条是对当事人申请预购商品房抵押权预告登记时应当提交的材料的规定。要理解何为预购商品房抵押权预告登记，首先要明白哪些情形下会发生以预购商品房设定抵押权的行为。对此，有一种观点认为，依据建设部《抵押管理办法》第三条第四款规定：“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”因此，以预购商品房设定抵押权只能发生在一种情形之下，即预售人(即房地产开发企业)将预售商品房出售给预购人(购房人)时，预购人按照约定支付首期规定的房价款后，就剩余的房价款向银行申请贷款，由贷款银行代其支付其余的购房款给预售人，而预购人将所购的预购商品房向贷款银行设定抵押权作为履行其与贷款银行之间的债务的担保。我们认为，我国《物权法》第一百八十条明确允许以正在建造的房屋作为抵押财产，而预购商品房就属于一类正在建造的房屋。《物权法》并没有明确限定以正在建造的房屋设定的抵押权只能用于担保预购人与贷款银行之间发生的购房款债务。相反，依据《物权法》第一百七十一条规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”因此，预购人有权以预购商品房设定抵押权，据以担保一切因借贷、买卖等民事活动而发生的债权。

　　二、预购商品房抵押权预告登记的性质

　　依据《办法》本条第五项的规定，预购商品房抵押权预告登记时，当事人必须提交预购商品房预告登记证明。这就意味着预购商品房抵押权预告登记实际上是建立预购商品房预告登记的基础上的，也就是说，此时必须有两个预告登记，即先有预购商品房的预告登记，然后又有预购商品房抵押权的预告登记。之所以作此规定理由在于：首先，抵押权是属于一种物权，而所谓物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。如果预购人不先办理预购商品房的预告登记，那么其向债权人设定抵押权的抵押财产就无法特定，显然预购商品房上的抵押权也不可能产生。其次，依据《物权法》第一百八十条的规定，只有债务人或者第三人有权处分的财产才可设定抵押权。最典型的“债务人或者第三人有权处分的财产”就是债务人或第三人拥有所有权的财产，此外就国家所有权而言，如果法律、行政法规赋予了相应的机关或者单位以处分国有财产的权利的话，这些单位和机关也能以其依法有权处分的财产设定抵押权。预购商品房抵押也是设定抵押权，所以抵押人即预购人必须是有权处分预购商品房。由于在办理了预购商品房预告登记之后，预购人能够确定的获得预购商品房的所有权，预售人已经不能再办理预购商品房的处分登记，因此预购人在某种意义上就已经获得了对预购商品房的处分权，其以该办理了预告登记的预购商品房向债权人设定抵押权，才符合《物权法》第一百八十条的要求。此外，预购商品房抵押权预告登记建立在预购商品房预告登记的基础上还能够使得贷款银行给房地产开发企业施加压力，迫使房地产开发企业与预购人就预购商品房的预告登记做出约定，这对于保护预购人的利益是非常有益的。

　　《抵押管理办法》第二十七条规定，“以预购商品房贷款抵押的，须提交生效的预购房屋合同。”对预购商品房贷款抵押属何种登记类型没有明确的规定。而《办法》则是对预购商品房贷款抵押作为预告登记的一个登记类型予以了明确规定，《办法》第六十七条规定，“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：(二)以预购商品房设定抵押”。

　　三、申请预购商品房抵押权预告登记时应提交的材料

　　依据《办法》本条之规定，申请预购商品房抵押权预告登记，应当提交下列材料：(一)登记申请书;(二)申请人的身份证明;(三)抵押合同;(四)主债权合同;(五)预购商品房预告登记证明;(六)当事人关于预告登记的约定;(七)其他必要材料。这里需要说明的是，所谓预购商品房预告登记证明是指，房屋登记机构在办理了预购商品房预告登记后颁发给预告登记权利人的证明。《办法》第二十五条第二款规定，房屋权属证书是权利人享有房屋权利的证明，包括《房屋所有权证》、《房屋他项权证》等。由于预告登记不属于本登记，因此房屋登记机构不能给登记权利人发放房屋权属证书，只能发给登记证明。在《物权法》颁布之前，我国一些地方的房屋登记机构在实践中已经采取了发放预告登记证明的办法。例如，《天津市房屋权属登记条例》第五十一条规定：“房屋权属登记机关应当自受理预告登记申请之日起七个工作日内完成审核。符合登记条件的予以登记，并通知当事人领取预告登记证明。”《广州市城镇房地产登记办法》第四十三条规定：“申请预购商品房预告登记的，房地产行政主管部门应当自受理申请之日起二十日内完成审核，核准登记的，应当将有关事项记载于房地产登记簿，发给预告登记证明书。”

　　登记机构在办理预购商品房抵押权预告登记时，应当在房屋登记簿上记载：预告登记权利人、义务人、预告登记证明号、身份证号码、债权数额、担保范围、债务履行期限、登记时间及登记最终审核人员。预告登记权利人、义务人，即抵押合同中的抵押权人、抵押人。

　　相关指标解释，参见第四十四条和第六十七条规定予以说