房屋登记办法释义　第五十九条

　　第五十九条 以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记。

　　【要旨】在建工程抵押权登记

　　【释义】本条是关于在建工程抵押权的规定

　　一、在建工程抵押的概念

　　在《办法》的起草过程中，对在建工程抵押权登记性质的理解存在两种不同的观点。第一种观点认为，以在建工程抵押和以预购商品房抵押都属于《物权法》第一百八十条第一款第五项规定的以“正在建造的房屋”设定抵押权的情形。“正在建造的房屋”实际上就是通常意义上的“按揭”。预购商品房抵押，即购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将预购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为(《抵押管理办法》第三条第四款)。在建工程抵押，即抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为(《抵押管理办法》第三条第五款)。这两类抵押都属于以正在建造的建筑物向银行等金融机构设定抵押权进行融资的情形，无非前者是预购的商品房，抵押人是购房人;而后者是既包括预售的商品房也包括非商品房的建筑物，而抵押人是在建工程的所有人。由于正在建造的建筑物尚未完成，没有办理所有权初始登记，所以不可能办理抵押权登记，而只能办理预告登记，待房屋建造完成并办理初始登记后，再将抵押权的预告登记转为抵押权登记。第二种观点认为，在建工程抵押权登记属于本登记而非预告登记，理由在于：首先，在建工程抵押不同于预购商品房抵押，前者中抵押的只是在建工程已经完工的部分，至于将来全部完工后，没有被抵押的部分属于新增建筑物。对此，《抵押管理办法》第三条第五款有明确的规定。其次，《物权法》第一百八十七条将建筑物抵押和正在建造的建筑物抵押一并加以规定的，即均规定为“应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。因此以在建工程设定抵押权就是一般抵押权，应当办理的是抵押权登记。第三，如果认为在建工程抵押登记办理的是预告登记，则意味着债权人享有的仍然是请求权，尽管此种请求权的效力比普通的债权请求权更为强大，但仍非担保物权，对于接受在建工程抵押的债权人不利。

　　二、按揭与预购商品房抵押的比较

　　按揭一词，是香港学者对英文“mortgage”的翻译。" mortgage"制度最早是发端于英国的一种物的担保制度，具有物的担保、抵押之意。为英美法中的一种担保物权制度。具体含义是指债务人将特定财产权利转移给债权人，用以担保债权人的债权在约定的清偿期得到清偿的担保形式。具体来说就是指按揭人在贷款时将按揭的房地产的所有权转让给按揭权人，而在还款后按揭解除时将所有权从按揭权人那里赎回。

　　由于香港的法律体系属英美法系，所以，在香港，按揭与抵押并存。香港法律规定，房地产业分为法定式产业和公义式产业。所谓法定式产业是指经过法律承认现存的产业，即获得产权证的楼宇;公义式产业则指未有或不存在的产业的，如未取得产权证的在建工程，即楼花。因此，按照担保物性质的不同，理论上香港房地产按揭和抵押就分为法定式抵押按揭和公义式抵押按揭。不过，依据香港《物业转易及财产条例》的规定，从1984年11月1日起，不再有法定式按揭的存在，法定式产业只能办理抵押，公义式产业可办理按揭。但由于习惯，实务中，楼宇按揭仍包括现楼按揭和楼花按揭，但严格意义上的楼宇按揭实为楼花按揭。通常情况下是由开发商、银行、购房人共同参加，房屋买卖合同中的买方在支付首期购房款后余款由购房人向银行申请贷款，并将所购房屋设定担保，由银行收存保管购房人的购房证书和文本，并办理楼花或现楼抵押登记，同时开发商作为购房人不能按期还款付息的保证人，向银行承担回购保证义务。

　　我国的预购商品房抵押是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。预购的商品房一般是尚未建造或正在建造，即尚未建成的期房，最终能否顺利建成，是一个未知数，是有一定风险的。由于预购商品房贷款抵押的标的物是预购的商品房，而此时抵押人所预购的商品房往往是尚未建造或正在建造，故其实质是一种期待权。它是既得权的对称。期待权的本质在于对当事人获得将来利益可能性的保护。

　　我国预购商品房抵押与英美法房地产按揭的法律比较。

　　1.权利归属不同。依英美法律，按揭房地产的所有权归按揭权人，按揭一经成立，按揭人(即购房人)需将按揭房产的所有权(楼花按揭则为房地产期权)，转让给按揭权人(即银行)。而在我国，预购商品房因为物权尚未形成，无论是预购人还是银行都未取得所有权，买受人仅能依预告登记取得对抗第三人的效力。

　　2.“回赎权”条款的法律效力不同。依英美按揭法律，在规定或约定的期间，按揭人没有履行还款义务时，当按揭为现房时，按揭权人有权禁止按揭人取回楼宇的所有权;当按揭为楼花时，按揭权人有权禁止按揭人取回楼花的回赎权。这就为按揭权人于按揭人没有履行还款义务处分按揭房产或楼花提供了强有力的法律保障。我国《担保法》规定，抵押权人与抵押人在合同中不得约定债务履行期限届满，抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

　　3.实现权利的方式不同。基于英美按揭制度的上述特点，英美按揭法律赋予了按揭权人多种途径实现按揭权。(1)依据债权人地位向债务人追偿：(2)依据所有人的身份占有、使用按揭房产。(3)取消按揭人的回赎权，使其丧失对所购房产的所有权。(4)直接变卖、拍卖按揭房产。(5)转让按揭权，按揭权人可以不经按揭人同意转让按揭权。(6)设定信托，即按揭权人依据合同约定对按揭房产设立信托，由受托人代理按揭权人经营按揭房产，用经营收益来抵债。而在我国，因为预购商品房并未形成物权，当抵押人不能清偿债务时，抵押权人无法就预购商品房进行拍卖和变卖。

　　4.抵押的范围不同。英美法所指的按揭包括现楼按揭和期房按揭，而在我国实践中，预购商品房抵押仅仅只适用于期房，不适用于已经形成物权的现房。

　　5.涉及的法律关系不同。英美法的按揭，银行与开发商都不存在任何法律关系，而我国的预购商品房抵押则需要开发商提供相应的担保。

　　6.资金交付和管理的方式不同。香港的开发商可以将首付款用于建设，购房者按揭后获得的银行贷款，则存人贷款银行与开发商共管的账户，由律师楼监管，使用时，按照工程建设的进度，由工科测量师提出拨款意见，经律师同意并出具划款通知书后，银行划款。而我国售房资金一经出售后，就全部划入开发商的账户，只有少数城市进行了预售资金监管。因此，购房人承担了较大的风险。

　　三、我国在建工程抵押与预购商品房抵押的区别

　　从上述区别可以看出，我国的预购商品房抵押，不同于英美法中的“按揭”，但是我国在建工程抵押是否又等同于预购商品房抵押呢?

　　首先，从标的物的范围来看，((抵押管理办法》规定在建工程抵押是指，抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投人资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。可以看出，在建工程抵押的部分是以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投人资产。即抵押的是已经完工的部分，而预购商品房抵押的是尚未动工兴建或者正在建设尚未竣工的期房。

　　其次，从登记的方式来看，《物权法》第一百八十条明确规定，债务人或者第三人有权处分的在建工程可以抵押。即在建工程抵押视为一般抵押权进行登记。登记办法也将在建工程作为抵押权的登记而非预告登记。对预购商品房的抵押，《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。”明确将其纳入了预告登记的范围，登记办法也相应的将预购商品房的抵押归入了预告登记的情形。所以在建工程抵押与预购商品房抵押的登记方式也是不同的。

　　从实现的方式和效力来看，因为在建工程抵押的是已完工部分，其取得类似于一般抵押权登记的效力，如发生抵押权实现的情形，可以根据《物权法》第一百九十五条的规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”而预购商品房抵押预告登记中，银行基于预告登记获得的是对抗效力，如果债务人不履行债务，又不能协商一致，银行只有通过诉讼来获得优先受偿的权利。

　　因此，在我国，“按揭”一词既不是在建工程抵押也不是预购商品房的抵押。而在建工程抵押也不同于预购商品房的抵押。

　　过去对在建工程的抵押我国只有《担保法解释》和《抵押管理办法》做出了规定，并未以法律的形式做出规定，《担保法解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”《抵押管理办法》第三条规定，所谓在建工程抵押是指，抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投人资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。《物权法》第一百八十条对正在建造的建筑物、船舶、航空器明确规定了可以抵押。

　　四、在建工程抵押应符合的条件

　　1.目的要件：在建工程抵押的目的是“抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款”，该贷款的用途是继续建造工程。这就要求银行不能接受在建工程抵押而发放流动资金贷款或者其他类型的贷款。

　　2.主体要件：在建工程抵押的抵押权人是具有贷款经营权的金融机构(一般是商业银行)，也就是借款合同的贷款人。而抵押人必须是借款合同的债务人，同时也是在建工程所占用土地的使用权人。这就要求银行不能接受债务人以第三人的在建工程作为抵押物向银行申请贷款。

　　3.客体要求：在建工程抵押的抵押物必须是债务人“合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投人资产”，同时必须是“依法获准尚未建造的或者正建造中的房屋或者其他建筑物”。因此，抵押人必须已经取得在建工程占用土地的国有土地使用权，同时还必须已经获得有关部门关于同意其进行建造的建设用地规划许可证及其他证件，这就要求银行在办理在建工程抵押贷款时不仅必须查看和收集有关证件，还必须评估在建工程的价值。

　　4.形式要件：在建工程抵押要在法律上有效，不仅当事人之间必须签订抵押合同，而且必须依法办理抵押物登记，否则抵押行为不具有法律效力。这就要求银行在办理在建工程抵押贷款时，必须到登记部门办理合法有效的在建工程抵押登记手续。

　　五、在建工程抵押当事人

　　在建工程抵押的当事人双方包括抵押人和抵押权人，其必须满足以下的条件：

　　1.抵押人为主债务人，在建工程抵押的目的是为了取得在建工程继续建造的资金，也就是说必须满足本项目的建设需要，出于这个目的，其抵押人与债务人须为同一人，在建工程的所有人不得将该在建工程为其他的债务设定担保。

　　2.抵押权人须为银行或者其他具有金融许可的机构，《抵押管理办法》将在建工程的抵押权人限定为银行，是因为在当时的历史条件下，在建工程涉及的债权数额往往比较大，而除了银行，很难有机构能够有条件针对在建工程进行融资，出于维护社会稳定的角度对抵押权人的范围进行限制是当时历史条件下的产物。而现在随着经济的发展，社会财富日益增加，现实中，许多具有融资能力的机构已经能够作为在建工程的抵押权人。因此，我们认为只要是具有金融许可的机构如信托投资机构等都可以成为在建工程的抵押权人。

　　六、在建工程抵押应当注意的问题

　　在建工程具有标的物价值大，修建周期长，需要资金量大，风险高的特点。特别是商品房开发建设，开发商按规定投人工程建设资金百分之二十五，取得预售许可证以后，就开始了预售，其后续资金主要靠在建工程抵押贷款或商品房预售后购房人的购房款，如遇到融资困难和市场变化，都可能导致工程烂尾，个别不法开发商将在建工程抵押贷款资金和购房款卷款潜逃的案件也时有发生，在商品房预售和在建工程抵押过程中如何处理好抵押后再预售以及违法将已预售的商品房再进行抵押，对于保护抵押权人和购房者权益十分重要。

　　《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”在实际操作中，开发商将已抵押的在建工程进行预售，在办理预售许可时就应征得抵押权人同意，抵押权人同意后才能进行预售，而抵押权人出具了同意预售证明后，对预售出去的这部分在建工程就已经放弃了抵押权，因此，作为抵押权人应加强对预售资金的回收管理，登记机构在办理在建工程抵押后也应注意预售情况的变化。首先，对已抵押在建工程预售需要有抵押权人同意预售的证明，对于预售的商品房应要求开发商及时备案，按照购房者的申请及时办理预告登记和商品房抵押预告登记，对已售部分及时办理变更登记，避免登记权利交叉。登记机构对于已办理预售许可的房地产在办理在建工程抵押时除了其他必备要件外，还应审查是否有预售合同登记备案，是否有预告登记记载，如果有上述记载的房屋不应纳人抵押范围。在实践中，还有的开发商在设定在建工程抵押权后又预售房屋，隐瞒已办理在建工程抵押的情况，将抵押房屋卖给购房人，购房人不知道所买房屋已抵押，可以根据最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》，请求解除合同，返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。还有一种情况是，开发商未给购房者办理预售商品房合同备案，也未与购房者办理预告登记，隐瞒了已将房屋预售的情况，将已经预售的房屋办理了在建工程抵押。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的意见：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和债权。”且按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二款的规定：“消费者交付购买商品房的全部或大部份款项后，承包人就该商品房享有的工程价款受偿权不得对抗买受人。”按照上述规定，首先是善意的购房者优先，其次再是工程款，最后才轮到抵押权的受偿，有可能到了抵押权受偿时，抵押人已无钱可清偿。因此，贷款机构在接受在建工程作为抵押物时，也应当仔细调查，如：在建工程是否预售、是否存在拖欠工程款等。登记机构还应当做好在建工程和预购商品房抵押预告登记的衔接工作，已设定在建工程抵押的，在办理预购商品房抵押预告登记时，要遵循解除一套(间)登记一套(间)的原则。