房屋登记办法释义　第四十三条

　　第四十三条 申请抵押权登记，应当提交下列材料：

　　(一)登记申请书;

　　(二)申请人的身份证明;

　　(三)房屋所有权证书或者房地产权证书;

　　(四)抵押合同;

　　(五)主债权合同;

　　(六)其他必要材料。

　　【要旨】申请抵押权设立登记时应当提交的文件

　　【释义】本条是关于抵押权设立登记申请人应当提交文件的规定

　　《城市房地产管理法》第四十九条规定：“房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。”《担保法》第四十四条规定：“办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者复印件：(一)主合同和抵押合同;(二)抵押物所有权证或者使用权证书。”上述两个法律规定比较原则，不便具体操作。《抵押管理办法》第三十二条规定：“办理房地产抵押登记应当向登记机关交验下列文件：(一)抵押当事人身份证明或法人资格证明;(二)抵押登记申请书;(三)抵押合同;(四)《国有土地使用权证书》、《房屋所有权证》、《房地产权证》，共有的房屋还需提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明;(五)可以证明抵押人有权设定抵押权的文件和证明材料;(六)可以证明抵押房地产价值的资料;(七)登记机关认为必要的其他文件。”

　　《权属登记管理办法》第十九条第二款规定：“申请房屋他项权利登记，权利人应当提交房屋权属证书，设定房屋抵押权、典权等他项权利的合同书以及相关证明文件。”从以上两个办法规定的申请人应当提供的要件看，《抵押管理办法》规定得较为完整。按照《物权法》的有关精神及当前我国社会经济的发展，本条规定删去了“可以证明抵押物价值的证明”的规定。对于提交“可以证明抵押物价值的证明”，目前有两种不同的观点，第一种观点认为，依据《担保法》第三十五条规定，“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”按照这一规定，超额抵押在我国是被禁止的。应当说，《担保法》制定之初，因我国社会主义市场经济体制尚未建立，国家的整体法治环境和信用环境都很差，为了防止“三角债”，遏制欺诈行径，禁止超额抵押还是有一定道理的。但是，在我国社会主义市场经济体制已经建立并逐步完善的今天，如果仍然禁止超额抵押，就会是“有百害而无一利”。首先，要做到抵押财产的价值始终大于被担保的债权，就必须要对抵押财产进行评估，而由此就会增加交易成本。况且，抵押财产的价值也不是一成不变的，也许设定抵押权时抵押财产的价值确实低于被担保的债权，但是此后很可能大大超过了。所以，《担保法》禁止超额抵押没有太多的可行性。其次，设定抵押权本来就是当事人的民事活动，应当充分尊重当事人的意思自治，如果债权人愿意接受超额抵押，法律上为什么一定要加以限制呢?第三，禁止超额抵押严重限制了债务人的融资，结果导致号称“担保之王”的抵押权远远没有“保证”在我国经济生活中广泛运用。最后，《担保法》禁止超额抵押的规定使得一些登记部门为了多收费，在办理抵押权登记时强制当事人对抵押财产进行评估，有的甚至要求一年评估一次。鉴于《担保法》禁止超额抵押的上述诸多弊端，此次《物权法》明确废弃了对超额抵押的禁止性规定，允许抵押人以价值低的抵押财产担保价值高的债权。另一种观点认为，《物权法》第一百七十八条规定，“担保法与本法规定不一致的，适用本法。”而《物权法》的相关条文并没有改变((担保法》三十五条相应的规定，《物权法》有关抵押顺位的规定并不能说明是超出抵押物价值的规定，在抵押物价值范围内也有抵押顺位问题，况且早在2000年最高人民法院《担保法解释》也对抵押顺位做出规定。综合上述两个观点，起草者达成了以下共识：《物权法》第十三条明确规定了登记机构不得要求对不动产进行评估，抵押物的价值不是登记机构应当审查的要件，是否超过抵押物价值是抵押权人应当注意的事项，与登记机构无关，因此，不宜再作规定。在申请人提交的要件中，对提供“土地使用权证”也未作规定，是因为《物权法》第一百八十二条规定，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”因此，已经一并抵押，再要求提供土地使用证无实际意义;其二是经过调研，我国大多数城市的土地使用权证发证率较低，很多城市对分户产权还没有发证，如果都要求提供土地使用证，肯定会影响当地经济的发展，也会影响很多靠抵押贷款买房解决居住问题的群众，产生一系列的社会问题;第三是《物权法》规定了“统一登记”的方向，从国外发达国家的先进经验看，房地一般都是统一的;第四，《物权法》规定了以登记簿记载为准，证书仅起证明作用;第五，高层建筑和多层建筑土地使用证记载的土地使用面积都是从理论上分摊，具体位置都是不特定的，土地使用权仅具象征意义。因此，本条未将“土地使用权证”作为登记必备的要件。

　　1.登记申请书

　　申请书是抵押当事人向登记机构申请抵押权登记的意思表示，申请登记双方都应当具有民事行为能力，申请人也可以委托代理人向登记机构代为申请登记，无行为能力人和限制行为能力人由其监护人代为申请登记，但必须是为了被监护人利益。申请书的内容包含抵押人、抵押权人的基本情况，申请登记原因、房地产坐落、面积、用途等状况，申请书应当有当事人双方签字盖章，为了方便抵押当事人申请登记，全国大多数城市都印制了规范的申请书示范文本，当事人只需按照提示将内容填入并签字盖章即可。

　　2.押当事人的身份证明。

　　具体解释见第三十条。

　　3.房屋所有权证书或者房地产权证书。

　　《城市房地产管理法》第六十条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”第六十三条规定：“经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书。”也就是说房地统一管理的城市，当事人应当提交“房地产权证书”，房地分别管理的城市当事人则提交“房屋所有权证书”，第四十九条还规定“房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理”。《权属登记管理办法》第四条规定：“国家施行房屋所有权登记发证制度。申请人应当按照国家规定到房屋所在地的人民政府房地产行政主管部门(以下简称登记机关)申请房屋权属登记，领取房屋权属证书。”第五条规定：“房屋所有权权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。”我国从建国初期，在城市就开展了总登记，颁发了所有权证，所有权证书的名称、式样虽几经变化，但登记后领取房产证的观念深人人心。《物权法》第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致;记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”本条规定改变了权属证书的效力，将唯一合法凭证改变为物权证明，不动产物权以登记簿记载为准。因此，在立法中，充分考虑到房屋所有权证(房地产权证)是物权的重要证明，将证书作为当事人申请房地产抵押登记的必备要件。

　　4.抵押合同

　　抵押合同是抵押人与抵押权人意思表示一致所订立的协议，它是抵押权设定登记的原因文件，由于抵押合同涉及财产数额较大，存续时间较长，法律关系较复杂，因此，法律对此均做出了明确规定，《城市房地产管理法》第五十条规定：“房地产抵押，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同。”《担保法》第三十八条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”《物权法》第一百八十五条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同，抵押合同一般包括下列条款：(一)被担保债权的种类和数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押财产的名称、数量、质量状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;(四)担保范围。”从上述规定可以看出，法律规定了抵押合同的形式和内容，因此，抵押合同作为要式合同，也是登记重要要件之一。

　　5.主债权合同

　　主债权合同也称主合同。抵押权具有从属性，它是以债权的存在为前提，债权不存在，抵押权也不存在，因此，债权合同又称主债权合同，《担保法》称“主合同”，在抵押关系中它的具体表现形式主要是借款合同，《担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”因此，抵押合同是从属于借款合同的从合同，主合同是产生抵押关系的原因基础，所以，主合同应当是申请抵押权登记提交的要件。

　　需要注意的是，实践中一些抵押合同与主债权合同表现在一份合同中的情况是存在的。这种情况下，虽然在形式上是一份合同，但实际包含了两个法律关系，即债权债务法律关系和抵押法律关系，登记机构可以为这类登记申请办理相应登记。

　　6.该项条款是兜底条款