房屋登记办法释义　第六十三条

　　第六十三条 在房屋上设立地役权的，当事人可以申请地役权设立登记。

　　【要旨】当事人申请地役权设立登记。

　　【释义】《物权法》第一百五十八条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记;未经登记，不得对抗善意第三人。”可见，地役权的设定，通常通过合同方式来进行。而登记系地役权的对抗要件而非成立要件。

　　一、地役权合同

　　地役权需要通过合同的方式来设定。依据《物权法》第一百五十七条，地役权合同应当采用书面形式，其内容一般应当包括当事人的姓名或者名称和住所、供役地和需役地的位置、利用目的和方法、利用期限、费用及其支付方式、解决争议的方法。

　　(一)地役权合同的当事人

　　该合同的当事人应当为需役地的所有人和使用人，以及供役地的所有人和使用人。有学者认为，供役地的使用人不得在其土地上设定地役权。我们认为，地役权的设定，确实意味着对供役地施加一定的负担。但是，地役权的内容主要是限制供役地的使用，故而供役地的使用人应当有权进行此种处分;当然，为了维护供役地所有人的利益，供役地使用人在供役地上设定的地役权的期限，不得超出其使用权的期限。其超出的部分，构成无权处分。这里所言的供役地的使用人，是指供役地上的用益物权人，包括建设用地使用权人、宅基地使用权人、土地承包经营权人。租赁权人和借用权人不能与他人就其使用的土地设定地役权。

　　在当事人条款中，应当对当事人的姓名(名称)、身份证件号码或组织机构代码、各自的住所地等内容进行约定。

　　(二)供役地和需役地的位置

　　《物权法》第二条规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”这就确立了物权特定原则，这就是说，物权的客体必须特定。据此，设立他物权的合同中，也必须对其客体加以明确的特定，指明将来设立的他物权的客体究竟是哪一个具体的不动产。地役权同时涉及供役地和需役地，对于这二者都要通过合同加以具体化。在供役地和需役地的位置条款中，当事人应当对作为供役地、需役地的土地的宗地号、位置或者房屋的坐落、编号等加以明确。

　　(三)利用目的和方法

　　《物权法》第一百六十条规定：“地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地。”可见，地役权人的主要权利在于对供役地加以利用，此种利用的方式，包括通过积极的行为对供役地加以使用，也包括以消极不作为的方式而仅仅限制供役地所有人和使用人对供役地的利用，只要是为了需役地的便利即可。至于其具体内容，即利用目的、方法和范围，则法律不做具体限制，允许当事人自由约定。由于《物权法》未对地役权的内容进行具体规定，因此当事人必须在地役权合同中对地役权的利用目的和方法进行详细约定。

　　所谓利用目的是指出于何种目的来设立地役权，即当事人意欲通过设立地役权来提升需役地的某种具体效益，或者是地役权所满足的需役地的便利。按照学者的归纳，此种便利大致包括“①为供役地之使用;②由供役地取得孳息;③限制供役地使用权人之权利行使;④排除邻地因相邻权所定之权能。”例如，通行地役权使得需役地的所有人或使用人可以从供役地通过以进人需役地。因此通行地役权人只能从需役地通行而不能从供役地上取水或者排水，或从事其他的行为。

　　利用方法则是指地役权的具体行使方式。例如，在通行地役权中，如果合同约定了地役权人只能通行但不能铺设专门的通道，那么不能铺设通道的通行就是其利用方式。而设立这一通行权能够达到的目的，如需役地通行更为便利，即利用目的。再如，为了建筑需役地上的房屋而在供役房屋的墙上架设脚手架的地役权，其利用目的为方便在需役地上建造房屋，利用方法为在供役地上架设脚手架。

　　鉴于地役权的利用方法纷繁芜杂，学者也将其中比较典型的总结为通风、采光、眺望、引水、排水、取水、通行、管道铺设等等;比较法上如《奥地利民法典》甚至在其第475和476条规定了十二种主要房屋地役权，包括：(1)紧接属于他人房屋兴建房屋之权;(2)于他人墙上建梁椽;(3)为采光或观景在他人墙上开窗;(4)在邻地上空建屋顶或露台;(5)经由邻居烟囱散发烟气;(6)将屋檐伸至他人土地上空;(7)将水排人、导人或通过邻地;(8)不加高房屋;(9)不降低房屋;(10)不影响邻居采光与通气;(11)不影响视野;(12)不移去延伸邻地而有灌溉邻地花园、灌充水槽等功能之屋檐。第477条则规定了六种主要的土地役权：(1)在他人土地上保留人行、牲畜或车辆信道;(2)引取牲畜用水与排除或导引此项用水;(3)牲畜之看守与放牧;(4)伐木，收集干枝，残材、橡实，及扫集树叶;(5)渔猎与捕捉鸟类;(6)碎石，掘沙与烧石灰。

　　我们认为，地役权制度在我国实务中应用较少，可以考虑在相关法律、司法解释中依据《物权法》的规定，结合其利用目的对一些比较典型的地役权类型加以类型化而进行例示性列举规定，从而指引民众设定相关地役权，以节约民众设定地役权的交易成本和进行地役权登记的审查成本，也较符合物权法定主义的要求。但需要强调的是，依据《物权法》，地役权内容应当由当事人自由约定，登记机构不应过分干预。

　　(四)利用期限

　　所谓利用期限，实际上即地役权的权利期限。地役权性质上属于他物权，自然应当有其特定期限。故而，当事人在合同中应当对利用期限进行明确约定。惟须注意的是，在供役地人并非供役地所有权人的情况下，地役权的期限不能超出供役地人对供役地的权利期限。

　　(五)费用及其支付方式

　　设立地役权的情况下，供役地人实际上承受了一定的权利负担，往往在利益上有一定减损，故而当事人可以约定由地役权人支付一定的费用。在约定应当支付费用的情况下，当事人还可以对费用的支付方式加以约定，如该费用究竟是一次性支付还是分期支付，通过汇款、转账还是当面直接支付现金等等。

　　(六)解决争议的方法

　　当事人还可以对地役权合同履行过程中的纠纷解决方式进行约定，如采用仲裁还是诉讼、仲裁管辖地等等。

　　上述条款中，供役地和需役地的位置、利用目的和方法、利用期限为必要条款。而费用等条款则由当事人自由决定是否约定。当事人可以约定不支付费用，换言之，地役权的设定可以为有偿，也可以为无偿。

　　二、地役权设立中的登记对抗主义

　　《物权法》第九条确立了我国不动产物权变动的登记要件主义，依据该条，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。这就是说，在法律没有特别规定的情况下，登记是不动产物权变动的条件。而地役权的设立，则是第九条所言的法律规定的特殊情况。

　　根据《物权法》第一百五十八条，地役权自地役权合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。可见，在通过法律行为设定地役权时，《物权法》并未采用不动产物权变动登记生效的规则，而是采用了登记对抗主义，在登记之前合同生效后，地役权即已设立，而登记只是其对抗要件，而非权利生效要件。申言之：

　　首先，只要地役权合同生效就能够发生创设地役权的效力。例如，两个房屋所有权人甲乙之间约定，为了提高乙的房屋的效益，甲的房屋内中午十二点以前不得发出声音。这一约定即为地役权的约定，其中，甲的房屋为供役地，乙的房屋为需役地。只要该合同生效，即发生了创设地役权的效力。依据《合同法》以及《物权法》的规定，地役权合同生效需要以下条件：第一，合同成立，即双方就合同主要条款达成协议，且具备书面形式，或者虽然不具备书面形式，但一方履行了主要义务如地役权人依据约定支付了费用而对方接受。第二，合同有效，即当事人具有相应的行为能力、意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定、不损害社会公共利益。第三，对于有效的和可撤销的合同，原则上成立同时生效;而在法律、行政法规规定生效要件或者当事人约定生效要件或者始期的情况下，还需要条件成就或者始期截至。当然，现行法律、行政法规并未对地役权合同规定审批等生效要件。

　　其次，在未经登记的情况下，设立的地役权不能对抗善意第三人。这里的第三人，通说认为指的是物上第三人，即对供役地享有物权或者租赁权的人，而不包括普通债权人;这里所言的善意，即不知情，即该第三人不知道供役地上存在地役权的负担。在前一案例中，如果甲乙之间订立了地役权合同但并未办理登记，则乙虽然享有地役权，但是不能对抗善意第三人。例如，如果甲将其房屋转让给丙，丙并不知悉地役权的存在，则乙不能向丙主张其地役权;如果丙于某日上午在家中弹奏钢琴，乙无权要求丙保持其房屋安静。但是，如果办理了地役权登记，则该地役权可以对抗善意的第三人。

　　再次，在未经登记的情况下，设立的地役权虽然不能对抗善意第三人，但可以对抗恶意第三人以及普通债权人。一方面，如果该供役地上的第三人为恶意，即知悉地役权的存在，则其应当受到地役权的拘束。例如前一案例中，甲将房屋转让给丙时告知了地役权存在的事实，则虽然该地役权没有登记，但丙知悉地役权的存在，乙有权向丙主张其地役权。另一方面，所谓第三人是指对供役地享有物权或者类似于物权的权利如租赁权的人，而普通债权人不在此列。因此，地役权仍然可以对抗普通债权人。例如，前一案例中，甲将其房屋借给某丙使用，则丙即便不知地役权的存在，仍然应当受到地役权的拘束。

　　三、地役权设立登记

　　鉴于地役权性质上属于不动产物权，具有排他性，有必要通过登记的方式对其设立加以公示，而且《物权法》明确规定了地役权登记的效力。故而，《办法》本条对地役权设立登记进行了规定，以便当事人订立地役权合同之后通过登记使地役权发生对抗善意第三人的效力。

　　基于登记自愿原则，尤其是地役权的设立登记只是对抗要件而非成立要件，故而本条使用了当事人“可以”申请地役权设立登记的提法。