房屋登记办法释义　第六十八条

　　第六十八条 预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。

　　预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。

　　【要旨】预告登记的效力与预告登记转为相应的房屋登记

　　【释义】本条共分两款。第一款是对预告登记的效力的规定。第二款是对预告登记转相应的房屋登记的规定

　　一、预告登记的效力

　　1.预告登记的担保效力。预告登记的首要效力在于担保功能即防止不动产权利人违反义务对不动产进行处分。但是，如果请求权人在办理了预告登记后，不动产权利人依然违反义务对不动产进行处分，此时产生何种效果。在立法政策上可以有多种选择模式，例如禁止在预告登记之后再进行登记，或禁止登记名义人进行处分登记，或虽允许处分登记但是此种登记相对于预告登记权利人无效而非绝对的无效。在我国物权法的制定过程中，就登记名义人未经预告登记的权利人同意处分该不动产的效力问题，有不同的观点。有的人认为，应当采取德国民法的相对无效的规定。有的人认为此种处分行为应当是绝对无效而非相对无效。《物权法》第二十条第一款第二句规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”显然，《物权法》采取的是物权变动绝对无效的观点。申言之，预告登记后，登记名义人处分不动产时，其与第三人订立的合同的债权效力不受影响，但是绝对不能发生物权变动的法律效果。我们认为，这一规定对于避免不必要的纠纷，确立预告登记担保效力是十分必要的。在《办法》起草过程中，多数同志认为，依据我国《物权法》第二十条第一款第二句，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。因此预告登记后并非所有与预告登记所涉房屋的登记都不得办理，只是不能办理处分登记，即所有权转让登记、抵押权登记。至于并非处分登记的其他登记，例如变更登记等，依然可以办理。这是因为，不动产登记法中有一项重要的原则就是“登记同意原则”。所谓登记同意原则是指，在办理不动产登记时，必须取得其权利因该登记而被涉及的民事主体对登记所表示的同意。由于已经预告登记的房屋的处分登记涉及到预告登记权利人的利益，因此必须取得该权利人的书面同意，没有其做出的同意，登记机构绝对不能办理处分登记。所以，《办法》第六十八条第一款规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。”所谓“处分该房屋申请登记的”指的就是申请处分登记，包括转移房屋所有权的登记、设定房屋抵押权的登记以及注销房屋所有权的登记等。具体来说，依据预告登记的类型不同，房屋登记机构不予办理登记的情形包括以下几类：

　　(1)预购商品房预告登记。在预购商品房的情形下，由于该房屋没有办理初始登记，所以预售人是无法申请办理房屋转移登记的，只可能是预售人申请将该房屋进行抵押，要求办理预售商品房抵押权预告登记，此时房屋登记机构应当不予办理。

　　(2)预购商品房抵押权预告登记。由于我国目前禁止预购商品房再行转让，房屋登记机构不可能为预购人办理预购商品房转让的预告登记，因此也存在适用《办法》第六十八条第一款的可能。

　　(3)房屋所有权转移预告登记。此时如果房屋所有权人因设立抵押权或转让房屋所有权而再次到房屋登记机构要求办理登记的，在没有预告登记的权利人的书面同意的情况下，房屋登记机构不应办理。

　　(4)房屋抵押权预告登记。此时，如果抵押人因转让房屋所有权而到房屋登记机构办理登记的，在没有预告登记的权利人的书面同意的情况下，房屋登记机构不应办理。但是，如果房屋所有权人再行以该房屋设立抵押权的，由于预告登记具有保全顺位的效力，所以房屋登记机构应当办理，但是该抵押权的顺位应当在房屋抵押权预告登记的顺位之后。

　　2.预告登记的顺位效力。所谓预告登记的顺位效力是指，由于预告登记已经表明了被担保的请求权经过履行后将要产生某种不动产物权，因此将来该物权一旦产生后就会取得预告登记所具有的顺位。《德国民法典》第八百八十三条第三款规定：“请求权以权利的给予为目的的，按照预告登记来确定该项权利的顺位。”《日本不动产登记法》第七条第二款也规定：“已进行假登记时，本登记的顺位，依假登记的顺位。”赋予预告登记顺位效力的原因在于：预告登记毕竟是暂行性的，其要么转为本登记，要么丧失效力，当其能够成功的转为本登记的时候，其所具有的顺位自然应当转归为本登记，只有这样才能更有效的保障债权人的合法权益。我国(物权法》对预告登记的顺位效力没有规定，但是由于《物权法》第十条第二款规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”因此，可以在将来的不动产登记立法中对这个问题加以明确，故此《办法》对预告登记的顺位效力暂不做规定。

　　3.预告登记的增强效力。所谓预告登记的增强效力是指，由于预告登记已经表明了被担保的请求权经过履行后将要产生某种不动产物权，因此该请求权被作为该项将来才能产生的不动产物权来看待，具有了与之相同的效力。这一点主要体现在破产的时候。例如，甲将其一栋房屋出卖给乙，约定两年后交付，买受人乙为了担保此项债权请求权而进行了预告登记，如果不久甲就破产了，此时乙虽然并未该不动产的所有权人而只是债权人，但是由于进行了预告登记，所以他有权要求甲的破产管理人将该房屋交付给他。例如，《德国支付不能法》第一百零六条第一款第一句规定：“为保全一项在债务人的土地上、或在为债务人登记的权利上给予或废止权利的请求权，或为保全一项变更此种权利的内容或顺序的请求权而在土地簿册上进行预告登记的，债权人可以为自己的请求权而请求由支付不能财团受清偿。”此外，在相对人死亡时，预告登记的增强效力依然存在，继承人不得以继承为由而请求涤除不动产上的预告登记。

　　二、预告登记与查封登记、预查封登记之间的关系

　　所谓查封登记是指登记机构依据人民法院或者有权的行政机关的嘱托，依照法定的程序做出的以限制不动产的处分为目的的一种登记。我国《物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因此，为贯彻查封效力，防止该已被查封的不动产，再行转让或设定他项权利等有妨害执行或财产保全效果之登记，人民法院在对不动产进行查封后，应立即持协助执行通知书到登记机关进行查封登记。而查封登记，实即为对债务人之不动产所为限制处分的登记。我国以前的法律和司法解释都没有查封登记的概念。例如，《民事诉讼法》第二百三十条只是规定：“在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百零一条以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第四十一条也只是规定，通知有关产权登记机关不予办理财产权证照转移手续，都没有明确的关于查封登记的概念。真正明确查封登记这一概念的司法解释是《协助执行若干问题的通知》，该通知第三条第一款明确规定：“对人民法院查封或者预查封的土地使用权、房屋，国土资源、房地产管理部门应当及时办理查封或者预查封登记。”此后，《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第九条第二款规定：“查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。”

　　查封登记具有以下法律特征：首先，查封登记是一种公示行为。我国《物权法》明确规定了物权的公示原则，该法第六条第一句规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”人民法院依法查封不动产，从而在法律上限制了该不动产的处分，此种不动产的被限制状态当然应当公示，否则将对交易安全构成严重的威胁，因此查封的存在必须向社会大众加以公示，促使交易相对人知悉，从而免受不测损害。因此，许多国家或地区的法律规定，法院进行查封之后应当立即通知登记机关进行查封登记。例如，我国台湾地区“强制执行法”第十一条第一款规定：“供强制执行之财产权，其取得、设定、丧失或变更，依法应登记者，为强制执行时，执行法院应即通知该管登记机关登记其事由。”我国司法实践也明确承认了查封登记是一种限制不动产处分的公示行为。例如，《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第三款规定：“人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。”据此可知，如果法院查封了被申请人或被执行人的不动产，但是没有嘱托登记机关办理查封登记，那么如果被申请人或被执行人处分了不动产并办理了相应的登记，则不仅善意第三人要受到保护，法院不能再执行该不动产，而且登记机关也没有任何责任。再如，《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十五条第一款规定：“查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时，登记机关已经受理被执行人转让不动产、特定动产及其他财产的过户登记申请，尚未核准登记的，应当协助人民法院执行。人民法院不得对登记机关已经核准登记的被执行人已转让的财产实施查封、扣押、冻结措施。”《协助执行若干问题的通知》第九条规定：“对国土资源、房地产管理部门已经受理被执行人转让土地使用权、房屋的过户登记申请，尚未核准登记的，人民法院可以进行查封，已核准登记的，不得进行查封。”

　　其次，查封登记是依照法院的嘱托从事的登记行为。查封登记既不属于登记机关依据当事人申请从事的登记活动，也不是登记机关依职权从事的登记行为，而是登记机关依照法院的嘱托从事的登记行为。在我国法上，属于登记机关按照法律的规定从事的协助执行的行为。我国《民事诉讼法》第二百三十条规定：“在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。”所谓协助执行是指由执行主体以外的组织或者个人，依照法院的通知协助法院执行法律文书。

　　预查封是《协助执行若干问题的通知》新创立的一项强制执行措施，它是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有物权期待权的房地产所采取的控制性措施，即由法院制发预查封裁定书和协助执行通知书，由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续;待该房地产权属登记完结时转为正式查封。之所以创立预查封这样一项制度，是因为被执行人对未经登记的物权或者预期物权享有的仅仅是一种受限或者期待利益，是否能够成为完全的或者真正的权利主体，尚处于不确定的状态。另外，登记主管部门也往往以被执行人没有办理权属登记为由不予办理查封登记。所以，参照房地产买售过程中的预告登记制度，经与国土资源、房地产管理部门协商，创立了该项制度。

　　就可以预查封的房屋的范围而言，依据《协助执行若干问题的通知》第十五条规定，主要包括：(1)作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋。如果房屋已经出售，则此时为保护购房人的物权期待权，不能进行预查封。(2)被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋。(3)被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。预售合同登记备案制度和预告登记制度均具有保全债权的实现、保全将来发生的不动产物权的功能。虽不导致不动产物权的设立或者变动，但是可以使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的排他性权利。

　　预告登记也属于限制登记的一种，具有限制不动产登记名义人处分该不动产的效力，对此《物权法》第二十条第一款第二句有明确的规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”但是，由于预告登记只能限制登记名义人所为之处分。对于因征收、法院判决或强制执行等所为之新登记，并无排除之效力。由此可知：

　　(1)当预购人是被执行人时，其预购的房屋尽管已经办理了预购商品房预告登记，法院可以对该房屋进行预查封。但是，当预售人是被执行人时，如果其与预购人已经办理了预购商品房预告登记，则法院不能对该房屋进行查封。

　　(2)当抵押人与债权人已经就抵押的房屋设立了房屋抵押权预告登记时，如果抵押人是被执行人，法院可以对该房屋进行查封，房屋登记机构应当办理查封登记。但对于查封后，涉及债权的优先受偿间题，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2006]16号)规定，“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”因此，在债权履行时，应当按照购房人的购房款、建筑工程承包人的工程款、抵押权、其他债权等顺序进行清偿。

　　(3)当房屋的买受人与出卖人办理了房屋所有权转移预告登记时，根据《协助执行若干问题的通知》第十五条规定的本意，推定如果出卖人是被执行人，法院是不能对该房屋进行查封的。如果买受人是被执行人，则法院应对该房屋进行预查封，房屋登记机构应当协助办理预查封登记。

　　三、预告登记转为相应的房屋登记

　　如果预告登记权利人在已经实现了债权请求权而本应进行本登记时却迟迟不进行登记，必然会导致不动产的流通性受到限制。因此，依据《物权法》第二十条第二款，预告登记后，自能够进行不动产登记之日起三个月内预告登记权利人要申请登记，否则预告登记失效。该款中所谓的“申请登记”具体到房屋的预告登记中，就是指申请相应的房屋登记。这里所谓的“能够进行不动产登记之日”就预购商品房的买卖或抵押的预告登记而言，是指预购商品房已经办理了所有权初始登记，进而为所有权转移或抵押权设定登记奠定了基础;就现房的买卖或抵押而言，是指买受人或抵押权人已经符合了办理相应的房屋登记的条件，例如现房分期付款买卖的买受人已经支付了全部的购房款，符合了合同约定的办理房屋所有权转移登记和抵押登记的条件。因此，《办法》本条第二款规定，预告登记后，自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。所谓“应当按照预告登记事项办理相应的登记”有两层涵义：其一，预告登记的内容是转移所有权，则相应的登记就是所有权转移登记;预告登记的内容是设定抵押权，则相应的登记就是抵押权设定登记;其二，预告登记中设定的抵押权是第一顺位，则相应的抵押权设定登记中该抵押权的顺位也应当是第一顺位。

　　四、预告登记的失效

　　《物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”这里规定了预告登记失效的两种情形：

　　1.债权消灭导致预告登记失效

　　所谓“债权消灭”是指，当事人之间的债权债务关系终止的情形，如买受人在购买现房且办理了预告登记之后又与出卖人协商终止合同;再如，因出卖人交付的房屋不符合合同约定的条件构成严重违约，买受人解除买卖合同，要求出卖人承担违约责任，此时由于买卖合同已经解除，作为预告登记的基础法律关系丧失了，自然预告登记也应失效。按照《物权法》第二十条第二款的规定，预告登记后，债权消灭的，预告登记失效。但是，由于债权是当事人之间的合同产生的，不具有公开性，房屋登记机构难以知悉当事人之间的债权是否失效，因此我们认为，在预告登记后，如果债权消灭的，当事人应当持债权失效的证明文件(如当事人解除买卖合同或抵押合同的书面协议、法院解除合同的生效判决或仲裁机构生效的裁决)到房屋登记机构申请注销房屋预告登记。因此，《办法》本条第二款规定的，预告登记后，债权消灭，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记是指，房屋登记机构必须依据当事人的申请办理预告登记的注销登记。

　　2.自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记导致预告登记失效

　　按照《物权法》第二十条第二款的规定，预告登记后，自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。但是，实践中的问题远远比立法者制定法律时考虑到的问题更为复杂。实践中，预购商品房的买受人可能常常并不清楚何时是“能够进行相应房屋的登记之日”，而作为预售人的房地产开发企业往往是非常清楚的，如果房地产开发企业在办理了房屋所有权初始登记后不通知预购人，导致预购人在三个月之后来房屋登记机构办理相应的房屋所有权转移登记，房屋登记机构是否应当办理?对此，《物权法》和《办法》都没有规定。一种意见认为，目前解决这个问题的方法只能是，房屋登记机构在预售人以三个月时间已经届满预告登记失效为由来到登记机构来办理将已经预售的房屋再次转让给第三人时，登记机构应当要求预售人出具预告登记权利人的身份证明文件以及书面同意的文件，否则即便三个月的时间已经过了，房屋登记机构也不能在明知该房屋已经办理了预告登记的情形下，为预售人再次办理所有权转让登记。当然，这个问题需要在法律和行政法规中做出明确的规定。

　　此外，实践中，还会发生的一个问题是，在预售商品房已经能够办理所有权初始登记时，开发商拒不办理初始登记，从而导致购房人无法将预告登记转为本登记，此时如何保护购房人的合法权益?这是实践中比较突出的问题，不仅仅是预告登记中会发生，而且在没有办理预告登记的预购商品房中也会发生这一问题。《物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”同时，第三十一条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”因此，当事人合法建造房屋后，是否办理初始登记原则上是其自由，登记机构不应强制当事人办理登记。但是，在某些情况下，如果不办理初始登记，将会影响到其他人的合法权益时，法律上就应当采取措施避免因房屋没有办理初始登记而导致他人的合法权益遭受损害。这种情形主要发生在商品房预售的情形中。在新建商品房的情况下，开发商可以在商品房尚未建成时进行预售，而房屋建成后，由于种种可归责于开发商的原因，导致该商品房迟迟不能办理所有权初始登记，使得购房的业主无法办理转移登记，这对于业主的合法权益是存在损害的。从民法的角度上说，如果作为卖方的开发商迟延为业主办理登记，那么作为买方的业主有权利追究开发商的违约责任。《商品房买卖合同纠纷解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日;(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”第十九条规定：“商品房买卖合同约定或者《开发经营条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”

　　但是，现在的问题是，在不动产登记法中能否采取某种措施，为业主及时办理转移登记。例如，业主能否提交购房合同、支付了全部价款的证明等材料直接向登记机构申请办理转移登记。特别是在我国《物权法》规定了预告登记的情况下，如果预售商品房的买受人与出卖人办理了预告登记，现在因预售人的原因(如预售的商品房没有通过规划验收等)导致初始登记办不了，结果买受人也办不了转移登记，该如何解决?这是我们值得考虑的问题。有的人认为，此时可以由于买受人单方申请办理转移登记，而跳过初始登记这一环节，我们认为，这种做法是存在问题的。因为初始登记这一环节是不能回避的，没有初始登记就不可能办转移登记。况且，这样还会导致开发商借此进行违法建设。对此，我国一些地方性法规曾提出了一些解决办法。例如，2007年3月29日广东省人大常委会批准通过的、由广州市人大常委会制定的《广州市城镇房地产登记办法》第四十九条第四款规定：“经预告登记的预购商品房因未能通过规划验收等原因而未办理初始登记，进而不能办理转移登记的，规划、建设、国土房管等行政管理部门应当依法及时做出处理。处理后已办理初始登记，当事人申请转移登记的，房地产行政主管部门应当及时办理。”我们认为，这种规定并没有从根本上解决问题。对于这个问题，我国台湾地区有一个解决方法。我国台湾地区“内政部”

2004年11月4日颁布的《建物所有权第一次登记法令补充规定》第一条规定：“债务人怠于申请办理建物所有权第一次登记时，债权人得依法院确定判决代位申请。”考虑到《办法》的立法位阶比较低，依据《立法法》第七十一条第二款的规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”所以《办法》没有规定这个问题的解决方法，该问题有待于将来由于法律、行政法规加以解决。