房屋登记办法释义　第五十六条

 

　　第五十六条 最高额抵押权担保的债权确定前，最高额抵押权发生转移，申请最高额抵押权转移登记的，转让人和受让人应当提交下列材料：

　　(一)登记申请书;

　　(二)申请人的身份证明;

　　(三)房屋他项权证书;

　　(四)最高额抵押权担保的债权尚未确定的证明材料;

　　(五)最高额抵押权发生转移的证明材料;

　　(六)其他必要材料。

　　最高额抵押权担保的债权确定前，债权人转让部分债权的，除当事人另有约定外，房屋登记机构不得办理最高额抵押权转移登记。当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的，应当在办理最高额抵押权确定登记之后，依据本办法第四十七条的规定办理抵押权转移登记。

　　【要旨】最高额抵押权的转移登记

　　【释义】最高额抵押权转移登记应当提交的材料

　　本条共分两款。其中第一款规定的是，最高额抵押权转移时，当事人应当申请最高额抵押权转移登记以及所需要提交的材料。第二款规定的是，最高额抵押权担保的债权没有确定前，部分债权转移的原则上最高额抵押权不转移，如果当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转让的，应当办理最高额抵押权转移登记。

　　一、最高额抵押权转移的特点

　　最高额抵押权转移登记是《办法》规定的一种新的登记类型，以前的登记实务中是不存在。因为按照《担保法》第六十一条的规定“最高额抵押的主合同债权不得转让”。但是，现在的《物权法》第二百零四条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”因此，最高额抵押权就具有转让的可能性。房屋登记机构的同志要正确办理最高额抵押权转移登记就必须了解最高额抵押权的转移与一般抵押权的转移有何不同。

　　尽管最高额抵押权是一种比较特殊的抵押权，但是其仍然具有担保物权的从属性。因此《物权法》第一百九十二条也适用于最高额抵押权。依据《物权法》第一百九十二条的规定，“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”但是，与一般抵押权随债权的转移而转移所不同的，最高额抵押权随债权的转移而转移有其特殊之处，主要表现在以下几点：

　　1.最高额抵押权担保的债权没有确定时，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。

　　之所以《物权法》第二百零四条明确规定“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让”，关键原因在于：

　　首先，最高额抵押权担保的不是某个特定的债权，而是一定期间内将要连续发生的债权，因此最高额抵押权不是如同一般抵押权那样从属于某个特定的债权，而是从属于一定期间内将要连续发生的债权的合同，即引发一定期间内债权连续发生的基础法律关系。只要该基础法律关系没有发生转让，最高额抵押权原则上就不会转让，至于该基础法律关系引发的具体的某个或某几个债权的转让是无关紧要的。例如，A银行与B企业签订一份授信协议，该协议约定：A银行在2008年1月2日至2010年1月2日这两年的时间内，向B企业提供最高不超过5000万元人民币的贷款。该授信协议就是导致一定期间内将要连续发生债权的基础法律关系。A银行又与B企业签订协议，约定B企业以其价值8000万元的房屋一栋向A银行设定最高额抵押担保。协议签订后，A银行分别于2008年1月4日、2008年6月4日、2009年6月1日分别向B企业发放了800万元、1000万元、2000万元共三笔贷款，如果A银行在2009年7月1日将第二笔贷款即1000万元的贷款债权转让给C银行时，A银行享有的最高额抵押权并不随同转让。此时，该笔1000万元贷款即脱离了最高额抵押权的担保 (我国台湾地区于2007年5月23日最新修订的“民法典”第881 - 6条对此有明确的规定：“最高限额抵押权所担保之债权，于原债权确定前让与他人者，其最高限额抵押权不随同移转。第三人为债务人清偿债务者，亦同。最高限额抵押权所担保之债权，于原债权确定前经第三人承担其债务，而债务人免其责任者，抵押权人就该承担之部分，不得行使最高限额抵押权)。但是，如果A银行、B企业与C银行于2009年7月1日经过协商，A银行将与B企业签订的授信协议中的全部权利义务转让给C银行，此时A银行享有的最高额抵押权也应当随之转让给C银行。也就是说，此时由于抵押权人已经将其在基础法律关系中享有的全部权利义务转让给第三人了，此时，当事人应当按照((办法》本条第一款的规定提交相应的材料。由此可知，《办法》本条第一款中所谓的“最高额抵押权发生转移的证明材料”就是指证明基础关系已经发生转让的证明材料、，如上面例子中所提到的A银行与C银行之间关于授信协议中A银行的全部权利和义务转让给C银行的协议。当然，按照《合同法》第八十八条的规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”房屋登记机构要求当事人提交的“最高额抵押权发生转移的证明材料”中应当包含合同一方当事人对另一方当事人转让合同中的权利义务的书面同意。

　　其次，如果最高额抵押权担保的债权已经确定，则该抵押权已经不是最高额抵押权而是一般抵押权，此时该已被特定的债权转让时，一般抵押权当然也随之转让，但是此时房屋登记机构办理的就不再是最高额抵押权的转移登记，而是一般抵押权的转移登记，即依据《办法》第四十七条处理，该条规定：“经依法登记的房屋抵押权因主债权转让而转让，申请抵押权转移登记的，主债权的转让人和受让人应当提交下列材料：(一)登记申请书;(二)申请人的身份证明;(三)他项权利证书;(四)房屋抵押权发生转移的证明材料;(五)其他必要材料。”

　　2.如果当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转让的，此时因最高额抵押权已经不再是担保“一定期间内将要发生的债权”，而是担保特定的债权即被转让的部分债权，这实际上就意味着新的债权已经不可能再发生，符合《物权法》第二百零六条第三项规定的，最高额抵押权担保的债权的确定事由，应当先办理最高额抵押权确定登记，然后再按照一般抵押权转让登记的规定处理。正因如此，《办法》本条第二款第二句规定：“当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的，应当在办理最高额抵押权确定登记之后，依据本办法第四十七条的规定办理抵押权转移登记。”

　　二、办理最高额抵押权权转移登记时应当提交的材料

　　《办法》本条第一款规定了当事人办理最高额抵押权转移登记时应当提交的材料。这些材料包括：登记申请书、申请人的身份证明、他项权利证书、最高额抵押权担保的债权尚未确定的证明材料、最高额抵押权发生转移的证明材料等。这些材料中，需要注意的是最高额抵押权担保的债权尚未确定的证明材料以及最高额抵押权发生转移的证明材料。我国《物权法》第二百零六条规定了最高额抵押权确定的情形，该条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：(一)约定的债权确定期间届满;(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;(三)新的债权不可能发生;(四)抵押财产被查封、扣押;(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;(六)法律规定债权确定的其他情形。”显然，当事人提交的“最高额抵押权担保的债权尚未确定的证明材料”不可能是指证明前述所有情形均未发生的证明材料。1所谓最高额抵押权发生转移的证明材料主要包括当事人之间转移合同权利义务的协议、公司企业进行合并的各类文件等。

　　我们认为，在实践中当事人只要提交产生基础法律关系的合同即可，登记机构依据不同的情形分别审查，如果该合同中约定了债权确定期间，则只要该确定期间没有届满即可。如果该合同中没有约定债权确定期间或者约定不明的，只要抵押权人或者抵押人在最高额抵押权设立之日起满两年没有请求确定债权即可。此外，登记机构还应当注意，设定最高额抵押权的房屋是否被法院查封。因为，依据《物权法》第二百零六条的规定，抵押财产被查封、扣押的，抵押权人的债权确定。《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条也明确规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”