房屋登记办法释义　第七十三条

 

　　第七十三条 申请房屋抵押权预告登记的，应当提交下列材料：

　　(一)登记申请书;

　　(二)申请人的身份证明;

　　(三)抵押合同;

　　(四)主债权合同;

　　(五)房屋所有权证书或房地产权证书，或者房屋所有权转移登记的预告证明

　　(六)当事人关于预告登记的约定;

　　(七)其他必要材料。

　　【要旨】申请房屋抵押权预告登记时应提交的材料

　　【释义】本条规定的是以已经办理了所有权初始登记的房屋设定抵押权而申请预告登记时，当事人应当提交的材料。

　　在我国《物权法》颁布之前，我国的法律没有明确将合同的效力与物权变动效力相区分，而是将二者加以混淆，以致实践中产生许多问题。《担保法》第四十一条更是将抵押合同的生效与抵押权的设立混为一谈。依据该条之规定，当事人以土地使用权、房屋等不动产设定抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。我们知道，这种规定显然是错误的，就抵押合同而言，如果没有法律规定的无效事由或者当事人没有附条件或附期限，那么抵押合同从成立时就已经生效了。抵押权有没有登记只是决定抵押权是否产生这一物权效力的发生与否。如果认为抵押权登记与否决定抵押合同的生效与否，就会出现一个悖论：当事人在签订抵押合同之后，本来抵押人应当按照该合同的约定一并与抵押权人去登记机构办理登记，可是由于没有办理抵押权登记，因此抵押合同生效，债权人却无从请求抵押人与之一并办理抵押登记。实践中不少抵押人就是利用这一规定，在与债权人签订抵押合同而拒不办理抵押权登记，从而导致债权人按照主合同的约定贷款给债务人之后，却根本无从获得抵押权担保。为此，最高人民法院不得不在《担保法解释》第五十六条第二款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”其实，只要明确区分合同的效力与物权变动效力就很容易解决这个问题。申言之，当事人在签订抵押合同之后，如果没有法律规定的无效事由或者当事人没有附条件或附期限，那么抵押合同从成立时就已经生效了，此时抵押人应当按照合同的约定与债权人一起办理抵押权登记，否则就构成了违约，应当承担违约责任。

　　正因如此，我国《物权法》明确区分了合同的效力与物权变动的效力。《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”这一规定意味着我国法律明确区分了合同的效力与物权登记的效力。申言之，当事人之间订立的引发不动产物权变动的合同一经成立，只要在内容上不违反法律的强行性规定和公序良俗，即可发生效力。而物权登记与否只是决定了物权变动的效力是否发生，不影响合同本身的效力。即便该物权登记是不动产物权变动的生效要件，也不影响合同的效力。因为物权登记旨在贯彻落实物权法的公示与公信原则，因此如果当事人之间仅就不动产物权的变动达成合意，而没有办理登记，合同的效力不受影响。就抵押权的设立而言，《物权法》第一百八十七条更是明确规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因此，在《物权法》实施之后，当事人以房屋等不动产设定抵押权的，没有办理抵押登记，只是抵押权没有设立，而抵押合同依然是有效的，如果抵押人拒绝与抵押权人办理抵押权登记，则抵押权人可以追究抵押人的违约责任。

　　尽管《物权法》区分了抵押合同的效力与抵押权设立的效力，可以就债权人而言，在抵押人拒绝与其一并申请抵押权设立登记时，追究抵押人的违约责任可能往往于事无补，债权人更希望的是能够确定的取得抵押权。为达到这一目的，债权人完全可以与抵押人在签订抵押合同时约定办理抵押权的预告登记，这样就可以确保债权人能够确定地取得抵押权。《办法》本条规定的房屋抵押权预告登记的目的就在于此。依据本条，申请房屋抵押权预告登记的，应当提交下列材料：(一)登记申请书;(二)申请人的身份证明;(三)抵押合同;(四)主债权合同;(五)房屋所有权证书或房地产权证书，或者房屋所有权转移登记的预告证明;(六)当事人关于预告登记的约定;(七)其他必要材料。

　　这里需要特别说明两个问题：

　　其一，如何理解本条第五项中规定的“房屋所有权转移登记的预告证明”?我们知道，当抵押人就是抵押房屋的所有权人时，其与债权人设定房屋抵押权，进而办理抵押权预告登记时，提交的当然是房屋所有权证书或房地产权证书。但是，如果某人尚未取得抵押房屋的所有权，而只是与出卖人签订了房屋买卖合同，此时由于该人尚未取得房屋的所有权，依据《物权法》第一百八十条的规定，只有债务人或者第三人有权处分的建筑物才能设定抵押权，所以他不能与债权人设定抵押权，更无法办理抵押权设立登记或抵押权预告登记。可是，如果房屋的买受人在与出卖人签订买卖合同后，依据《物权法》第二十条和《办法》第七十二条的的规定已经办理房屋所有权转移预告登记，则买受人在将来取得房屋所有权是有法律保障的，因为此时出卖人如果没有经过预告登记的权利人(即买受人)的同意，不能处分该房屋。依据《办法》第六十八条，预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，出卖人如果因处分该房屋申请登记的，房屋登记机构不会办理。所以，此时买受人即便没有现实的取得房屋的所有权依然可以与抵押权人办理抵押权的预告登记。正因如此，本条对抵押权预告登记申请材料的规定中才会出现“房屋所有权证书或房地产权证书，或者房屋所有权转移登记的预告证明”的表述。由此可见，抵押人有权在其尚未取得所有权但是已经办理了所有权转移预告登记的房屋上设定抵押权，但是由于其尚未取得房屋的所有权，故此该抵押权登记只能是预告登记而不能是抵押权设立登记。

　　其二，房屋抵押权设立登记与房屋抵押权预告登记是不同的。首先，性质不同。房屋抵押权设立登记属于本登记，其登记具有终局效力。而房屋抵押权预告登记属于预备登记，并非终局性的，其最终要么消灭，要么转为房屋抵押权设立登记。其次，记载的登记簿不同。房屋抵押权设立登记应当记载在房屋登记簿的他项权利部分，而房屋抵押权预告登记应当记载在房屋登记簿的其他权利部分。第三，发放的权利证明文件不同。房屋抵押权设立登记之后，房屋登记机构应当给抵押权人发放房屋他项权证书或房地产他项权证书。而房屋抵押权预告登记完成之后，房屋登记机构发放给预告登记权利人的是预告登记证明。

　　登记机构在办理房屋抵押权预告登记时，应当在房屋登记簿上记载：预告登记权利人、义务人、预告登记证明号、身份证号码、债权数额、担保范围、债务履行期限、登记时间及登记最终审核人员。预告登记权利人、义务人，即抵押合同中的抵押权人、抵押人。

　　相关指标解释，参见第四十四条和第六十七条规定予以说明。