上海宅基地置换试点中的问题及法律对策

　　2004年，上海市政府在郊区划定了15个村做宅基地置换试点。现在这些试点进展情况良好，并受到了群众的普遍好评。同时通过实地调查，笔者也发现了一些群众反映强烈的突出问题。本文对上海宅基地置换试点中存在的问题进行分析，并对这些问题提出法律上的应对策略。

　　一、存在的问题

　　(一)关于集体土地权利保护的问题

　　上海宅基地置换试点中，有的是政府主导，有的是集体和农民主导。在政府主导型的宅基地置换中，政府征收了集体土地的所有权，搞房地产开发、经济开发、基础设施建设、城市建设等。老百姓认为，过去有土地时，农民可以从土地种植中获得收益，尽管这种收益不高，但至少对生活有所保证，而且这种保证是永久性的。然而，土地被征收后，农民除了一次性的补偿，不享有土地开发的收益。将来他们的后代没有了土地，生活和社会保障怎么办?房子不能够再拆小建大，没有工作也不能重新回到土地上种粮糊口。政府主导型的宅基地置换，掠夺了农民对土地的所有权，剥夺了他们后代附着在土地上的生活和社会保障。

　　另外，政府征收集体土地的所有权，唯一的原因是出于“公共利益”需要。政府搞房地产开发属于“公共利益”范围吗?

　　(二)补偿对象的问题

　　补偿对象的确定方面存在着两个问题：一是补偿安置对象依户口考虑。但有的试点存在着户口在农村人不在农村，和人在农村户口不在农村的现象。就前一种现象而言，有些人早已在城市工作，但由于户籍制度的原因导致了户口不能转往城市，结果其户口一直留在农村。第二种情况更为普遍，农村学生考上了大学(一般是中专)，户口转了出去，但毕业后找不到工作，后来就一直呆在农村。老百姓认为，这两种情况不灵活解决，有违公平，也不符合、不尊重现实。二是老年农民的补偿不能到位。儿女结婚后，老年农民随儿女生活，其儿女在建房时获得批准的面积中有老人的一份，但在宅基地置换时，有的儿女却不把老人计算在内，不给老人补偿金。有一对老夫妇，他们有六个儿子，这六个儿子在盖房时都以父母和自己住在一起为由争取了建筑面积，这样，六个儿子共争取了12个父母的建筑面积。但在补偿时，

　　没有一个儿子给父母补偿金。

　　(三)房屋评估的有关问题

　　有的试点村，宅基地置换中对房屋的评估，是由评估公司来做的。评估工作遵循了以下程序：首先，评估公司由政府委托。其次，村民对评估有争议时，可另行聘请评估公司重新评估。但是政府聘请的评估公司会不会与政府有特殊关系，能否中立?评估公司评估时，政府并未告诉老百姓可以另行自主聘请评估公司重新评估。老百姓希望自己聘请与政府无利害关系的第三方评估公司作评估工作。此外，政府对房屋装饰、用料价格考虑不够。由于历史上各个时期的政策不统一，给建筑面积的测算造成了一定的困难。农村住房建设实行先申请后建设的原则，建筑面积不能超过批准的标准，不许私自搭建。但是建筑面积的多少受各个阶段政策的影响，政策松的时候，可以多申请建筑面积;政策严的时候，同样情况就不能审批到同等面积。不同时期的农村建房政策的宽严不同，造成了农村“不同人口，同等面积;同样人口，不同面积”的状况。

　　(四)被置换后农民的就业和社会保障问题

　　根据现有规定，身份转性的农民(下称“农转居民”)分为两种，征地劳动力和征地养老人员。征地劳动力是指：男性年满16周岁不满55周岁、女性年满16周岁不满45周岁，具有从事正常生产劳动能力的劳动力。征地养老人员是指：男性年满55周岁，女性年满45周岁的养老人员。征地劳动力可享受两年内下岗待业的补助，提供三次就业的机会(但这样的规定笔者没有找到相关文件出处)。但两年后怎么办?为什么农转居民不能享有城市居民的失业保险和最低生活保障?

　　(五)被置换后的土地收益分配问题

　　如上所述，上海目前的宅基地置换试点，有的征收了集体的土地，那么根据现在的做法，宅基地和房屋都只给予一次性补偿，至于宅基地开发后的收益如何分配，法律和实践中都没有明确，事实上原宅基地的所有者是不参与土地开发的收益分配的。

　　二、产生上述问题的原因分析

　　上述问题是上海宅基地置换过程中的普遍问题，其产生的原因可以从以下几个方面分析。

　　(一)利益之争是造成集体土地权利保护不力的根本原因

　　《土地管理法》第六十条明确了集体经济组织利用集体建设用地自主开发和入股、联营合作开发的权利。但没有明确集体土地可以依法流转。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定：“禁止擅自通过‘村改居’等方式将农民集体所有土地转为国有土地。”“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”

　　《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》进一步明确了集体建设用地可以出让、出租、转让、转租和抵押，十分明确地肯定了集体土地可以进入二级市场。

　　《土地管理法》明确了集体组织可以在一级土地市场上将集体土地入股、联营合作开发，没有禁止土地使用权的出让和出租，同时也没有禁止集体土地在二级市场上的转让和转租甚至抵押。

　　根据“法无明文禁止皆可为”的法律原理，集体组织有权自主进行集体土地的流转，包括出让、转让、出租、转租和抵押等形式。但由于集体组织在集体土地使用权的流转上谨小慎微，同时也由于政府在对集体土地使用权的流转上严格控制，导致了不少人产生集体土地使用权不能进入二级市场流转的错误认识。

　　为此，《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》明确了集体所有建设用地使用权可以依法流转。这是对集体组织既有权利的宣示，而不是创设或赋予。

　　如广东省出台了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》。该办法进一步明确了国务院决定中集体所有建设用地使用权“流转”的形式，即出让、出租、转让、转租和抵押。该办法允许集体土地使用权在二级市场流转，而没有遭到国家违宪审查的封杀，也充分说明了它只不过是在现行法律框架内对现行法律的明确和发展，而不是对现行法律的突破。

　　从以上分析可以看出，国家法律没有禁止集体土地在一级和二级市场上的流转。那么，包括上海在内的地方政府之所以严格控制甚至禁止出让、出租和转让、转租，其深层原因在于：政府如果放松对集体土地的出让、出租审批和转让、转租登记，政府将失去集体土地流转中所产生的利润差。因而政府利用行政权，限制集体组织开发集体土地的合法权利，将集体土地的流转权牢牢控制在自己手中。政府控制集体土地的流转权，就是控制资源，控制集体土地流转差价和开发收益[2]。但这种控制是违法的，是和老百姓争土地收益权，是对老百姓的掠夺[3]。

　　客观地说，上海出台的调整宅基地置换的“两个意见”(即《关于加强本市郊区宅基地置换试点土地管理工作的若干意见》和《关于加强土地管理，促进本市郊区宅基地置换试点的操作意见》)对于保护集体土地具有重要意义，因为这“两个意见”支持农村集体组织自主进行宅基地置换。但也必须承认，这“两个意见”没有提供具体可操作的办法，也没有提出支持的方式、方法、途径和措施，更没有象广东那样明确集体土地可进入二级市场。因此在操作中依然存在集体土地保护不力的现象：宅基地置换不是农村集体组织在搞，而是政府在搞;宅基地置换在部分地方变成了政府和农民进行“土地置换”——政府征收征用集体土地。

　　(二)补偿对象问题的产生在于户籍制度

　　我国传统的户籍制度的意义，一是体现公民的身份，二是设定身份上的利益[4]。这种户籍管理制度不考虑迁徙因素，公民不因迁徙而改变其身份。因而也就出现了上述问题：去城市打工、经商而定居城市的公民其户籍依然在农村，“农转非”的单向性和不可逆转(我国尚没有“非转农”制度)导致了种地且定居农村的公民其户籍依然在城市。导致老年农民的补偿问题的原因，当然有部分农民素质不高，与其父母争利益的因素存在。更重要的是，政府在确定补偿安置对象时的行为不当所致，即政府没有把补偿费直接补偿到人。

　　(三)房屋评估问题产生的原因

　　一是“官本位”作祟。政府聘请评估公司，而不是让被置换农民聘请，说明政府还没有完全摆脱“官本位”理念，还把老百姓看成是管理对象，而不是服务对象。二是行政执法反复无常所致。农民建房申请时，政府理应“同样情况同样对待”，但在审批时受到政策的影响，将政策置于法律之上，从而导致了行政审批对法律的偏离，造成了条件相等、而所建房屋面积不等的现象，给老百姓带来了心理上的失衡，这个问题和潜在矛盾在房屋置换评估时显露出来。

　　(四)“镇保”制度降低了“农转居民”的法定权益，使“农转居民”产生就业无着落、生活无依靠、养老医疗无保障的后顾之忧

　　目前上海有三种社会保障制度：城保、镇保和农保。根据上海调整集体土地征收的“两个办法”(即《上海市小城镇社会保险暂行办法》和《上海市被征用农民集体所有土地农业人员就业和社会保障管理办法》)的规定，宅基地置换中因“土地置换”而发生身份转性的“农转居民”享受的是“镇保”，不是“城保”。

　　从法治角度来说，上海的“镇保”制度是违宪的。我国现行宪法和相关法律从户籍上把公民划分为农村农民和城市居民两种，不存在第三身份的公民。上海“两个办法”所创立的“镇保”制度创设了另一种公民身份——“农转居民”，似乎是一种创新。但根据《立法法》第63条的规定，通过立法对法律制度进行创新，特别是涉及到公民权利义务的地方法律制度创新，必须是在与上位法不抵触的基础上的创新。关涉公民权利义务的法律制度分为两种，一种是授益性的法律制度，一种是损益性的法律制度。前者从总体上增加了公民的福祉，因而其对现行法律的突破被看成是与上位法不抵触的，是宪法和法律所许可的，不被认为是违宪[5]。

　　后者因为剥夺或减少了公民的权利，增加了公民的义务，因而是违宪的。上海的“镇保”制度属于后者，政府通过“镇保”制度，缩减了“农转居民”基于城市居民身份所能享有的更多的权益，违反了《宪法》第五条第三款“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”的规定，与《宪法》第三十三条第二款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的规定相抵触，因而“镇保”制度是违宪的。

　　“农转居民”的产生，从根本上说是违宪的，因为它违反了宪法的平等原则：“农转居民”不再是农民，而是城市居民，理应和城市居民受到同等程度的保护，然而上海的“两个办法”并没有把“农转居民”作为城市居民平等对待，其生活和社会保障待遇低于城市居民。城市居民下岗失业后可领取失业保险金和最低生活保障金，而“农转居民”则没有此项权利。换句话说，“农转居民”中的征地劳动力两年后将不能领取下岗待业的补助，也不能领取失业保险金和最低生活保障金。

　　(五)土地价格一次补偿的不完全性是造成土地收益分配问题的根本原因

　　宅基地置换如果由农民和集体经济组织自主来搞，就不会发生政府和农民之间关于土地收益分配的问题。但目前的宅基地置换很大程度上被搞成了政府征收征用集体土地的行为，因此，在集体土地被征收征用时，必须考虑政府和农民之间土地收益分配的问题。

　　有人认为，国家征收征用宅基地在内的集体土地时已经给予了补偿，并且由于政府的投入才导致了集体土地发生增值，因此不存在土地收益向被置换农民分配的问题。

　　这是一种误解，首先，土地价格一次性补偿具有不完全性。按照马克思主义的观点，土地没有价值，土地价格不是土地价值的货币表现，而是资本化的地租，即地租收入的资本化。换句话说，土地所有权没有价值，而土地使用权具有价格。无论是集体土地还是国家土地，因为土地所有权没有价值，因此无法买卖，我国也从未有一部法律规定土地所有权可以买卖。我国现行法律所规定的土地交易都只是使用权层面上的，是根据土地价格对土地使用权进行买卖或交易，但这个交易仅指土地市场上的交易，不包括国家在土地市场之外对集体土地所有权的征收。

　　国家因“公共利益需要”征收集体土地，依法补偿后，可不考虑土地收益分配问题。依非公共利益需要征收集体土地必须考虑土地收益分配问题，因为市场交易的集体土地使用权有期限的限制，使用权期满后集体可以收回，再次交易需再次收取土地使用权价金。而政府征收土地所有权后，集体则无法再收回集体土地，从而也就丧失了可持续收取土地使用权价金的权利。因而集体土地所有权变更时其土地使用权价格不可能一次性得到完全补偿。

　　其次，对土地使用权一定期限的较低限度的收益补偿，忽略了其增值部分的收益。同时，政府的投入虽然是导致土地增值的原因之一，但不是唯一的原因，土地本身在社会经济发展中也具有自身增值的潜力，即“社会经济快速发展使土地级差收益递增”[6]。而且被置换农民对土地进行投入也可能使其增值，因而作为原土地的所有者，被置换农民对土地增值部分的收益享有分配权。正由于土地所有权征收的非公共利益性和使用权价格一次性补偿的不完全性，才造成土地收益分配问题的产生。

　　三、解决问题的法律思路

　　(一)支持集体经济组织自主进行宅基地置换

　　宅基地置换不是政府征收征用集体土地的代名词，不能被看作是“集体土地国有化”[7]的一个路径。集体土地资源不能充分地进行市场配置，不是因为其不是国有，而是因为国家将其与国有土地市场进行了人为的分割，限制了其自由流转市场配置的秉赋。因此，消除集体土地市场配置的障碍，是要统一土地市场制度，建立集体土地和国有土地“两种产权、一个市场”[8]。

　　宅基地置换应是一个由农民和集体组织主导下的自然的、历史的、市场的过程，而不是或主要不是政府强制推行的过程。上海宅基地置换试点应该充分尊重并正确理解法律、充分吸取广东在集体建设用地使用权流转上的做法、充分尊重上海宅基地置换两个意见的指导思想、充分尊重农民对集体土地的所有权，合理定位政府在宅基地置换中的地位，让集体组织带领农民自主进行宅基地置换，而不是将集体土地征收征用变为国有土地，把宅基地置换演变为掠夺集体土地的“土地置换”。

　　第一、各区在试点工作中和以后的宅基地置换工作中，都必须贯彻上海市宅基地置换的“两个意见”的精神，发挥政府在宅基地置换中的规划引导、行政推动、行为指导作用。

　　第二、政府在宅基地置换中为集体组织提供财政和信贷上的支持，如政府加大对农村基础设施的投资，提供项目贷款担保，制定信贷优惠政策等。

　　第三、具体操作和建设由集体和农民协商，集中建设的农民居住小区的建设主体是该村村级农村集体经济组织。但政府要对村集体组织宅基地置换的民主决策和实施程序进行监督，保证宅基地置换行为的自治性、程序的民主性、内容的合法性，保证宅基地置换充分体现绝大多数农民的真实意志。

　　同时，为了充分保障农民和集体自主进行宅基地置换，为了充分保障其对富裕土地的自主开发权(房地产开发除外)，必须对“公共利益”作合理的法律界定。首先，政府征收征用宅基地在内的集体土地的所有权，和政府收回城市房屋所占据的国有土地的使用权，二者对“公共利益”需要的界定应有所区别，因为前者是国家对另一种土地所有权主体的替代，而后者则是政府收回其自有权属的资产。其次，规范征收征用宅基地的政府行为，科学界定“公共利益”这个概念，避免政府滥用圈占的宅基地在内的集体土地。根据美国“司法研究所”的观点，公共利益应该是因水电、道路、公用基础设施、国防等公益事业，政府因经济开发，即使为发展地方经济和增加税收也不属于公共利益。我们国家如何界定“公共利益”，要从中国的国情出发，既要充分体现对集体土地和农民权益的保护，又要考虑中国的经济社会发展阶段和发展需要。但政府非依城市规划或城市建设而进行的纯粹的房地产开发不属于“公共利益”范畴。

　　国家征收征用宅基地，必须符合公共利益的目的性、程序的合法性、以及补偿的合理性。为此，不仅要建立和完善宅基地置换行政审查制度，更重要的是要建立司法审查制度，允许相关人提起行政诉讼，由司法机关对是否符合公共利益作出司法审查。

　　(二)尊重法律与尊重现实相统一，灵活确定补偿对象

　　从公平角度来说，改革我国户籍管理制度，变“二元化”的城乡分类户籍管理制度为“一元化”的城乡统一户籍管理制度，是解决今后补偿对象问题的根本出路。

　　然而由于历史和法律问题的复杂性，目前在确定补偿对象时不能简单处理。定居城市的农村户籍农民，原则上仍然被确定为补偿对象，因为其并没有享有与城市居民平等的待遇，若将其排除在外，显然有违公平。定居农村的城市户籍的“市民”，由于其在生活、生产等方面都是事实上的农民，因而其应该享有一定的置换利益，宅基地置换时在补偿安置等方面应该对其给予一定的考虑。老年农民的置换利益保障，关键要靠政府。政府应直接将补偿款分配给老年农民。

　　(三)树立“服务行政、依法行政”的理念

　　国务院提出了打造法治政府的目标[9]，法治政府的基本标志是，政府职能转变，树立服务市场、社会和公民个人的理念。法治政府的基本要求是，政府要合法行政，树立依法行政的理念。各级政府和部门在执法时都要深入贯彻这些理念。首先，政府在评估农村房屋时，应贯彻“人本主义”思想，遵循“权利本位”的理念，一切从有利于保护被置换农民的权益出发，由被置换农民自己聘请评估公司，同时要明确告知每一位农民不服评估结果时可另行聘请其他评估公司重新评估等救济途径。

　　其次，政府要严格依法办事。根据法律原理，政府执法时要遵循“有法律依法律，无法律依政策，无政策依法理”的要求，严格依法办事，只有在没有法律规定时，才依据政策办事，而不能将政策凌驾于法律之上。因此，今后在农村建房审批时，政府一定要依法办事，要使农民同样情况建同样面积的房屋。对目前置换中遇到的房屋面积测算问题，政府应采取个案平衡的方法合理解决，防止矛盾激化。

　　(四)在就业和社会保障方面给置换农民提供与城市居民平等的或优惠的待遇

　　“农转居民”既然失去了土地，并在户籍上实现了“农转非”，身份自然应是城市“居民”。为此，必须取消“镇保”制度，让“农转居民”真正享受到城市居民的待遇——“城保”。

　　作为城市居民，“农转居民”应该在就业和社会保障等方面与城市居民享有平等的或优惠的待遇。在就业和生活保障上，除了为征地劳动力提供两年内下岗待业的补助和提供三次就业的机会外，政府应赋予“农转居民”两年后下岗失业人员领取失业保险金和最低生活保障金的权利。

　　但需要特别提出的是，为“农转居民”提供同等于城市居民的待遇，要避免设计成培养“一劳永逸生活”阶层的机制。“政府给被征地农民的保障是最基本或是最低的生活保障……政府的责任是为失地农民积极创造就业机会，而不是去建立一个靠失地就能一劳永逸生活的机制。”[10]

　　(五)土地收益分配要兼顾各方利益

　　土地收益分配分两种情况：一是市场主导型的宅基地置换，二是政府主导型的宅基地置换。前者属于农民和集体组织内部分配的问题，国家可通过完善集体组织自治制度和加强政府指导解决。被置换后的土地收益分配，是仅就政府主导型的宅基地置换而言的，也即在宅基地置换中，非因“公共利益”需要，农民的包括宅基地在内的土地被政府征收，土地开发后的收益应在农民、集体和政府之间分配。土地收益分配的首要问题是谁有权参与土地收益分配。

　　具体而言，土地收益分配分两种情况，一种是集体经济组织依然存在，其土地收益分配的主体涉及农民、集体和政府三方。另一种情况是农村集体经济组织撤销建制，由于集体组织已不存在，其土地收益分配的主体只有农民和政府两方，集体经济组织应享有的分配份额转由农民享有。土地收益分配应该坚持公平与效率原则。从公平出发，农民和集体应享有土地所有者对土地的“剩余”收益权，即土地使用权的可重复交易收益与一次性补偿的差价，也就是土地本身随着社会经济发展而发生的增值。从效率出发，政府在对土地资源的优化配置中所发挥的行政作用，以及政府对基础设施的投入，使土地发生了增值，政府理应享有投资收益。

　　在土地收益分配中，公平和效率何者优先，要视具体情况而定，并随社会经济的发展而发展。但无论何者优先，都要做到二者兼顾，既要有利于最大限度的保护公民权利，又要有利于促进经济社会的发展。

　　就当前而言，为了充分贯彻宅基地置换的“市场主导”思想，充分保护农民和集体对土地的收益权，抑制政府借口“公共利益”征收征用宅基地，宅基地置换中土地所有权转移后的土地收益分配，应体现公平优先的原则。

　　注释：

　　段占朝，男，上海社会科学院经济法律社会咨询中心助理研究员。

　　[1]谢良兵：《粤新土地革命 农村集体非农建设用地入市流转》，中新社，2005年8月26日。

　　[2]参见李明月/江华：《退耕还林制度设计对征地制度改革的启示》，《调研世界》，2005年第2期，19-21页。

　　[3]参见党国英：《土地制度对农民的掠夺》，《中国改革》，2005年第七期，第31-35页。

　　[4]参见张树义：《我国户籍制度还没有摆脱计划体制的影响》，《领导决策信息》，2001年4月第15期，第18页。

　　[5]法学界有人认为这种行为是“良性违宪”。参见郝铁川：《论良性违宪》，《法学研究》1996年第4期。当然这种提法是否科学，还有待论证。笔者认为，“良性违宪”的提法欠科学。符合法律精神、有利于促进经济社会发展但与现行法律不一致，实际上并不与现行法律相抵触，这种立法和执法行为不被认为是违宪的。只有不符合法律精神的立法及其创立的制度和行政行为，才构成违宪。违宪就是非法的，不存在“良性”与“恶性”之区别，都应该遭受违宪审查。

　　[6]胡睿宪：《对北京市集体土地流转与工业用地模式的思考》，《中国农业经济》，2004年第2期，57-61页。

　　[7]黄涛：《实行集体土地国有化，实现土地使用权配置市场化》，2005年12月7日《中国金融网》。

　　[8]冯连伟：《两种产权，一个市场》，《中国土地》，2005年第1期，40-42页。

　　[9]参见国务院《全面推进依法行政实施纲要》。

　　[10]万朝林：《失地农民权益流失与保障》，《经济体制改革》，2003年第6期，73-76页。