房屋登记办法释义　第五十一条

　　第五十一条 申请最高额抵押权设立登记，应当提交下列文件：

　　(一)登记申请书;

　　(二)申请人的身份证明;

　　(三)房屋所有权证书或房地产权证书;

　　(四)最高额抵押合同;

　　(五)一定期间内将要连续发生的债权的合同或其他登记原因证明材料;

　　(六)其他必要材料。

　　【要旨】最高额抵押权设立登记应提交的材料。

　　【释义】本条规定的是当事人申请设立最高额抵押权设立登记时，应当提交的文件。尽管在《担保法》中就曾对最高额抵押权做出了规定，但是由于《担保法》的规定过于简单，因此在以往的房屋登记实务中，以房屋设立最高额抵押权登记的情形相对较少，不少房屋登记机构的同志对于最高额抵押权设立登记的了解也较少，一些同志还存在错误的认识，因此这里有必要先将最高额抵押权设立登记与一般抵押权设立登记做一比较，以便登记机构的同志在《办法》实施后能够正确的办理最高额抵押权设立登记的业务。

　　(一)最高额抵押权设立登记与一般抵押权设立登记的比较

　　最高额抵押权与一般抵押权都属于广义的抵押权范畴，无非最高额抵押权与一般抵押权相比存在一些特殊之处，因此二者在登记上存在很多共同的地方，正因如此，我国《物权法》第二百零七条才规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。”这一规定就意味着，除非法律、法规对于最高额抵押权有特别的规定，否则最高额抵押权的很多内容可以适用《物权法》关于一般抵押权的规定。例如，依据((物权法》第一百八十五条第一款的规定，“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”所以，当事人在以房屋设定最高额抵押权时，也应当采取书面形式订立最高额抵押合同。再如，《物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是对流押契约的禁止性规定，该规定显然也适用于最高额抵押。同样，《办法》中对于一般抵押权设立登记的规定，在该办法没有另行规定的时候，也适用于最高额抵押权的设立登记。例如，《办法》第四十三条规定：“申请抵押权登记，应当提交下列文件：(一)登记申请书;(二)申请人的身份证明;(三)房屋所有权证书或者房地产权证书;(四)抵押合同;(五)主债权合同;(六)其他必要材料。”这是对一般抵押权设立登记时应当提交的材料的规定，将该条与《办法》第五十一条的规定相比较可知，就登记申请书、申请人的身份证明、房屋所有权证书或房地产权证书等文件的规定都是相同的。

　　但是，最高额抵押权毕竟是一种比较特殊的抵押权，因此在最高额抵押权的设立登记上也与一般抵押权的设立登记也存在不少值得重视的差异，归纳起来有以下几点：

　　1.抵押合同上的差异。

　　最高额抵押权设定登记时应当提交的是最高额抵押合同，而一般抵押权设立登记时提交的是抵押合同。依据《担保法》第九十三条，最高额抵押合同与设定一般抵押权的抵押合同，都可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有抵押担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的抵押担保条款。然而，要判断一个合同究竟是设立一般抵押权的合同，还是设立最高额抵押权的合同，重要的是看其中是否存在以下两项比较特殊的条款：

　　(1)最高债权额限度条款。最高额抵押权与一般抵押权的一项最大的区别就在于存在最高债权额限度。这是因为最高额抵押权担保的是一定期间内将要发生的债权，如果没有最高债权额限度，则意味着抵押权人与抵押人之间设定的是一般抵押权，而该抵押权担保的债权又属于将要发生的不确定的债权，故此因违反从属性，该一般抵押权亦不成立。所以，房屋登记机构在办理最高额抵押权登记时一定要认真审查，最高额抵押合同中是否有对最高债权额限度的明确约定，如果没有约定或者约定不明确，登记机构不应核准登记。

　　(2)债权确定期间条款。所谓债权确定期间也称“决算期”，它是使得最高额抵押权所担保的不特定债权得以特定的日期。但是，需要注意的是，债权确定期间条款并非最高额抵押合同的必备条款，它可由当事人自行约定;如果没有约定或约定不明，则依据我国《物权法》第二百零六条第二项，抵押权人或者抵押人可以自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。

　　正是由于最高额抵押合同中具有上述两项特殊的条款，《办法》第五十三条才明确规定：“对符合规定条件的最高额抵押权设立登记，除本办法第四十四条所列事项外，登记机构还应当将最高债权额、债权确定的期间记载于房屋登记簿，并明确记载其为最高额抵押权。”

　　2.主合同上的差异。

　　依据《担保法》第四十四条的规定，无论是在房屋上设立一般抵押权，还是设立最高额抵押权，当事人都应当向登记部门提供主合同。但是，设立一般抵押权与设立最高额抵押权时当事人提交的主合同是不同的。在房屋上设立一般抵押权时，当事人提交的主合同都是产生特定的债权的合同，也就是说，无论当事人之间的债权合同是借款合同、买卖合同，还是其他合同，该合同产生的债权数额都是已经特定的。例如，甲银行与乙企业之间签订一份抵押借款合同，约定，甲银行向乙企业贷款1000万元，用于设备改造，乙企业以其厂房一栋向甲银行设定一般抵押权。在申请一般抵押权登记时，所谓主合同就是这个贷款合同。当然，主合同的表现形式也可以是多种多样的，如单独订立的借款合同书，也可以与抵押合同条款混合在一起的‘。但是，无论如何一般抵押权设立登记中，主合同发生的债权都是特定的。可是，最高额抵押权设立登记中的主合同却非常特殊，它是“一定期间内将要连续发生的债权的合同或其他登记原因证明材料”。所谓“一定期间内将要连续发生的债权的合同”，可以是买卖合同、借款合同，也可以是票据贴现合同、银行卡合同等。但是，这个买卖合同、借款合同或者票据贴现合同、银行卡合同，与一般抵押权设定登记中的主合同不同的是，它能够导致一定期间债权的连续发生。例如，当事人之间订立的一定期间内的连续性供货合同、一定期间内的授信协议等。如果当事人提交的主合同，并不能够在一定期间内引发债权的连续发生，而只是会发生某一个特定的债权，那么这个合同就不属于《办法》第五十一条第五项的规定。为这种合同债权提供担保抵押权就不是最高额抵押权，而只可能是一般抵押权。所谓“其他登记原因证明材料”是一种兜底性的规定，也就是说，随着将来经济生活的发展，可能出现的在当事人订立的合同之外的能够引起一定期间内将要连续发生债权的证明材料。

　　(二)最高额抵押权设立登记时应当提交的材料

　　《办法》第五十一条规定，申请最高额抵押权设立登记，应当提交下列文件：(1)登记申请书;(2)申请人的身份证明;(3)房屋所有权证书或房地产权证书;(4)最高额抵押合同;(5)一定期间内将要连续发生的债权的合同或其他登记原因证明材料;(6)其他必要材料。我们前面已经解释了本条第5项的涵义，这里主要解释一下最高额抵押合同，至于其他的申请材料，在本书前面已经有相应的介绍，不再赘述。

　　1.应当订立书面的最高额抵押合同

　　《物权法》第一百八十五条第一款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”因此，设立最高额抵押权时也必须订立书面的最高额抵押合同。《物权法》要求抵押合同应当采取书面形式，主要原因包括两点：首先，抵押涉及的财产数额较大，法律关系比较复杂、而且要在一段时间内为债权担保，为避免争议，便于人民法院处理纠纷，因此法律要求采用书面形式订立抵押合同。其次，我国抵押权登记的法律规则在某种程度上非常类似契据登记主义，即登记机构在办理抵押权登记时不仅要求当事人提交书面的抵押合同，而且登记簿上所记载的事项就是抵押合同中记载的内容(参见《担保法》第44条、《城市房地产抵押管理办法》第32条)。因此，抵押合同必须采用书面形式才能便于登记将抵押合同的内容相应的在登记簿上加以记载。例如，《办法》第五十一条第四项就明确规定，申请最高额抵押权设立登记，应当提交最高额抵押合同。

　　依据《合同法》第十一条、《担保法》第九十三条，所谓书面形式既可以是单独订立的书面合同即合同书，当事人之间的具有担保性质的信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等，也可以是主合同中的担保条款。从实践来看，一般是将最高额抵押合同条款与借款合同条款规定在一份合同书中，名为“最高额抵押借款合同书”。

　　2.最高额抵押合同的内容

　　合同作为一种双方法律行为，当事人之间的权利义务关系应当由当事人合意确定，此种以合意确定的权利义务关系往往以条款方式加以列举确定。合同的条款是合同内容的相对独立结构，是当事人根据一定的标准，将其构成合同内容的合意分解化、条理化、体系化，由此形成的一条一条的文字。根据《合同法》第十二条，合同的内容由当事人约定，由各项合同条款构成，可见我国立法中所言的合同内容是指当事人约定的各项合同条款。

　　依据(物权法》第一百八十五条第二款，抵押合同一般包括以下条款：(1)被担保债权的种类和数额;(2)债务人履行债务的期限;(3}抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;(4)担保的范围。最高额抵押合同一般也应当包括上述条款。

　　(三)关于最高额抵押权设立登记应当注意的一个问题

　　关于最高额抵押权登记问题，房屋登记机构特别需要注意的是一个问题是：最高额抵押权登记只需要办理一次，房屋登记机构不能要求当事人在每一次新的债权产生后到登记机构办理一次登记。根据我国的了解，在以往的房屋登记实践中，一些登记机构没有正确的理解最高额抵押权，要求当事人在办理最高额抵押权设立登记后，每发生一次新的债权，就应当到登记机构进行一次登记。有的登记机构，甚至要求企业重复进行评估、重复收费。我们认为，这种做法都是错误的。最高额抵押权设立的目的就是为了避免因每一次新债权的产生需要办理一次抵押权登记，从而节省成本、提高效率。如果要求每一次新产生的债权都要办理一次抵押权登记，就根本没有必要设立最高额抵押权了。当事人在抵押期间内，新产生的债权只要没有超过最高债权额限度，且有借据加以证明或者在产生该债权的借款中注明了对应的最高额抵押权，就自动纳人了最高额抵押权，无须重复办理登记。但是，如果当事人要将超出最高债权额限度的债权纳人最高额抵押权中，则属于变更最高额债权额限度，登记机构应当依据《物权法》第二百零五条和本办法第五十二条办理最高额抵押权变更登记。